析《劳动合同法》第96条存在的有关问题

----事业单位聘用合同能否适用《劳动合同法》

四川精济律师事务所 何宁湘律师


第一部分 概述

　　一、事业单位实行聘用制之过程
　　自我国实行改革开放国策之始，原有的计划经济模式下的用工制度与人事制度与改革开放与市场经济发展无法适应，对此，我国率先在国营企业进行国营企事业用工制度改革，到1986年，以国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发(1986)77号 1986年10月1日施行）为标志，在国营企业全面实行劳动合同制。到了《劳动法》颁布实施止，企业与劳动者之间的劳动关系、劳动合同关系均转换为受法律调整的轨道。随后国务院办公厅以国办发[2002] 35号下发了《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，《意见》规定“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。人员聘用制度主要包括公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。”，至此事业单位的人事制度改革序幕正式拉开，开始试行聘用制改革，在事业单位推行聘用合同至今。

　　二、目前事业单位用人状况
　　事业单位是指由政府批准，隶属于政府各行政主管部门，通过开展自身业务活动提供公共产品和公共服务满足“社会共同需要”的社会组织。事业单位的特征：1、有政府和企业不能也不宜涉足的非盈利服务领域；2、较政府与企业要能降低交易协议成本；3、并非政府专属。基于我国事业单位的独有的、特殊的特征，以及事业单位的社会功能，将现有事业单位划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类。对不同类型的事业单位，分别采取回归政府、推向市场、保留和撤销等不同的改革方式，纳入各自的领域。而后在分类改革的基础上，进一步深化各自领域的改革，即回归政府的事业单位，按行政序列和公务员管理办法严格管理；对转企业的事业单位，纳入全市国有资产管理体制，按照国有企业的监管要求，加强管理，深化改革，兼并重组；保留下来的事业单位，要进行管理体制和运行机制的改革，有些要进行必要的整合。
　　对属于“保留”的文教卫生及科研类事业单位，目前用人情形比较复杂，正如法工委《劳动合同法释义》中指出“事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。”具体说来，一般事业单位人员有，（1）事业单位在编人员包括事业单位负责人、专业技术人员、管理人员和工勤人员。（2）事业单位向社会招聘的无编制（编外）人员。

　　三、聘用制适用法律的现状
　　按照我国现行用工管理与干部管理体制，《劳动法》、《劳动合同法》原本与事业单位的多数事业编制内人员、员工没有直接的关系。就劳动合同而言，依据《劳动法》第2条之规定，也仅仅与由《劳动法》调整的事业单位中部分工勤人员（建立劳动关系的人员），以及在用人制度改革中，事业单位向社会招聘而不具有事业编制的招聘人员有关外，与实行了聘用制的事业单位的，签订《聘用合同书》的在编人员无关，他们均属于人事管理的范畴。
　　2003年最高人民法院为配合事业单位人事制度改革，出台了法释[2003]13号司法解释《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，彻底将事业单位工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始实行劳动争议行政仲裁+诉讼与人事争议行政仲裁+诉讼的两轨制。
　　聘用制与原来制度模式的重要区别就在于，必须给予事业单位工作人员维权救济途径。在聘用合同与聘用合同履行争议实行过程中，聘用合同制设计者感到：若将聘用合同与劳动合同合并，必然在体制上、法律适用上出现大量的冲突，而劳动与人事两者分开后，除原有冲突仍存在外，还产生了大量的新问题。尤其事业单位“人事法律”至今仍处于空白的状态，不论人事争议仲裁与审判都存在较大难度，需要得到法律的支撑。于是向全国人大提议，将人事制度改革中推行的聘用合同纳入劳动合同一块立法，原本全国大人也有所考虑，但最终还是因两者管理体制与可适用的法律严重缺失，形成差异巨大，最终全国人大还是将“聘用合同”部分取下，仅出台了《劳动合同法》。为了将事业单位、聘用制工作人员之间的关系纳入法律调整范围，但在《劳动合同法》主体调整范围又不可能与《劳动法》第2条规定相冲突，于是以《劳动合同法》第96条设立了实行聘用制事业单位与其工作人员之间合同的适用。


　　第二部分 是否适用《劳动合同法》

　　一、问题的提出
　　《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
　　问题是，第96条规定的是“聘用制的劳动合同”，显然从第96条的条文文意上看，立法机关未将聘用合同纳入，那么第96条所规定的“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”就存在两层问题：1、条文中的“实行聘用制的工作人员”的范围是哪些？2、条文中的“劳动合同”的范围是哪些？对于这一问题，先看人大常委会法工委《中华人民共和国劳动合同法释义》（简称《法工委释义》）第96条的条文释义。

　　二、《法工委释义》第96条的条文释义
　　该条释义如下：
　　一、我国事业单位用人制度的基本情况
　　事业单位是具有中国特色的组织。所谓事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。截至2006年底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万(包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工)。职工人数中教育业占51.3%，卫生业占14.3%，农业占9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。
　　长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，就要加快推进事业单位人事制度改革。2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。到2006年底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51%。
　　国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。目前事业单位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下，各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。
　　二、事业单位人员如何适用本法
　　事业单位人员是否应当纳入本法进行调整，是立法中争论比较大的一个问题。反对的意见提出，聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。从目前我国事业单位改革的发展趋势看，履行公共管理职能的事业单位要变成行政机关，从事经营的事业单位要回归企业，从事公共服务的如教育、卫生、文化、科研等事业单位，还要保留公共服务的职能，按照事业单位进行管理。事业单位有编制、有财政拨款。内部管理机制与企业也不一样，事业单位聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位实行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。如果将事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好本法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。这样比较妥当。赞成将聘用合同纳入本法调整的意见认为，长期以来，我国人事制度是由政策和行政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位职工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法出台后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外，事业单位工作人员不能参照公务员法，如果也不适用劳动合同法，那么，对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据。聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管就变成两个性质的合同，将聘用合同纳人劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。
　　考虑到目前事业单位正处于改革过程中，用人制度的情况比较复杂，事业单位的聘用合同具体特殊性和复杂性，将事业单位实行聘用制工作人员纳入本法调整需要慎重。同时，考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款的表述，另外在本条中规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”对事业单位聘用制工作人员的劳动合同如何适用本法做出特别规定。这样规定，既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用合同无法可依的局面，也为事业单位人事制度改革留下空间。

　　上述释义可以说是相当的矛盾，既承认与肯定了现行劳动用工管理与事业单位人事管理分为两类不同的体制，既点出了人事政策与劳动法在两类管理体制上的冲突之处，却又抱住“实质上的相同”不放。明知“人事法律”呈空白状态，强调聘用制下事业单位与其工作人员签订的合同需要《劳动合同法》作实体法支撑，而在《劳动合同法》中却又排斥了聘用合同，八面玲珑，左右矛盾。这与最高人民法院法释[2003]13号司法解释所作的明知“人事法律”空白，却要适用“人事法律”，而后又开个“人事法律没有规定的适用劳动法”口子的做法完全如出一辙。不说太多，就仅仅说事业单位工作人员的加班费一项，那怕不发加班费给换休，对事业单位来讲，财政以及事业单位生产经营科研的实际，都不现实，无法完全做到。理论上讲，《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者付出劳动后的相关报酬的规定均为强制性法律规定，事业单位如何适用与执行，无法执行的受劳动行政部门检查监督与处罚又当如何？大量的实践操作问题都将因《劳动合同法》生效后，从适用第96条中凸现出来。
　　为什么我国事业单位聘用合同在法律适用方面会涉及这么复杂的状况，细细考量其主要原因有三：
　　(一)、在指导思想上，人事管理制度上保持“党管干部”的传统的、非科学的观念。党管干部，——是指执政党运用权力推动国家和社会发展的角度，对干部的使用、干部用权的全过程进行控制，保证执政党路线、纲领、方针、政策得到执行，保证党的执政目标得以实现。干部从不同的角度上有不同的解释与定义，不论怎样的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大党章：“干部是党的事业的骨干，是人民的公仆”。是从政治角度上，阐述干部“与封建时代的官吏的根本区别”、道出了党章的美好愿望和认定了中国共产党人为此奋斗的目标。而从人事管理的视角，习惯上以从属的程度将干部区分为“领导干部”、“国家干部”和“按干部管理权限的人员”三类。
　　领导干部，——是指在党的组织和各级政府部门担任领导工作的中、高级国家干部。
　　国家干部，——是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的国家机关工作人员，即现在流行的叫法，公务员。
　　“按干部管理权限的人员”——依法并非履行公职，或不属于国家行政编制的，但按干部管理权限又归由各级人事部门、或组织部门管理的人员，如党工团组织的机关工作人员，部分事业单位以及其工作人员。
　　不论那类干部，均由组织部门、人事部门直接管理，从而体现了“党管干部”。干部个人与组织之间的人事关系只能是行政关系或者是组织关系，而不存在法律关系。也就是说，干部个人与组织之间是一种纯从属关系，实行服从组织的原则，没有法律上的权利义务关系。这就是事业单位人事制度改革以来，始终无法正常转入法律轨道的根本问题所在。要解决这一问题，必须在“党管干部”的体制下让事业单位在编工作人员转入由法律调整的体系中，如同《公务员法》规定的，符合国家机关人事争议处理范围的主体仅仅为聘任制公务员的作法，将聘任制公务员这部分人员从原有的组织、行政管理体制中走进法律化的聘用合同制的用人管理体制，即依法用人法律制度。虽然目前国家机关中还很少或甚至没有“聘任制干部”，但《公务员法》预设了[干部权限管理—→聘任（聘用）合同管理—→社会法律化管理]这样一个改革程序模式，它表明党“管干部”与人事管理的法律化体系建立与实施并不矛盾，是可以并行与交叉运作的。
　　(二)、无法获得法律的支撑。包括两个层面的问题。一个层面是，“法律”包括实体法与程序法。就劳动争议处理以及劳动合同履行纠纷而言，也只有实体法而无程序法，其程序法现在是由《民事诉讼法》艰难支撑着的，其中的问题始终层出不穷，一刻也未停过。就事业单位人事争议处理而言，即无实体法又无程序法。不少的人称《公务员法》是干部人事法律，这一说法原本没有错。先不说《公务员法》不能适用于一般事业单位人事管理，就连公务员与国家机关之间产生的人事争议处理，也是绝大多数公务员不能适用的，只能适用于聘任制公务员。我国基本没有聘任制公务员，因此国家机关人事争议处理也就没有开展，这部分法律适用只能是待我国国家机关建立健全了“聘任制公务员各项制度”后，方可谈得上适用。二是，事业单位人事制度，主要是事业单位与在编工作人员之间的人事关系，它不是一种法律关系，人事关系中缺少或基本没有法律上要求的最基本内容，即法律主体的享有的权利和应承担的义务内容。在此情形下，不要说没有实体法，就是有也无法获得支撑。这就如同，没有婚姻法状态下的结婚，是不能称之为法律上的夫妻关系的。又如，有《婚姻法》，但男女双方行为之间没有法律上规定的结婚要件，不存在婚姻法律关系，如同居、试婚、异性同租、二奶、包养等行为均不属于《婚姻法》调整范围，适用《婚姻法》就无从谈起，更谈不上《婚姻法》的保护。
　　(三)、人事关系是劳动法上的劳动关系无法替代的。 我们已经了解两点：1、通常所讲的劳动者、劳动关系都是建立在劳动法法律上的，反映的是平等主体之间的以民事法律特征为主的劳资关系。人事关系则是在干部管理权限下的组织管理与行政管理关系，而非任何一种法律上的关系。虽然人事关系的一些内容正随着人事制度的改革而在缓慢的变化着，但到目前为止，其组织管理的实质没有任何变化。 2、也就是说，我国事业单位是以特殊法人组织的形态而存在的。执政党必须要管干部，需要与党的执政目标相适应的体制，因此干部管理体制就必然存在；事业单位的存在决定了其与工作人员之间的人事关系就必然存在。人事关系与劳动关系的调整实行了两种完全不同的体制，这也就决定了两者之间不能相互替代。基于国家干部、事业单位工作人员也实行的是工资制度，目前也在逐步进入社会保障体系，从工资报酬、社会保障角度上讲，与劳动合同中的劳动报酬有相同之处，因此对于聘用合同中的部分直接涉及职工切身利益的方面，如最低工资标准、参加社保等，应当说，是可适用《劳动合同法》的，但必须有法律的明确规定。

　　三、其他专家学者专著对第96条的释义
　　1、《中华人民共和国劳动合同法释义》田开友主编 农村读物出版社
建设部


关于印发《注册建筑师执业及管理工作有关问题的暂行规定》的通知



建设[1996]624号

各省、自治区、直辖市建委（建设厅），国务院有关部门，解放军总后营房部，新疆生产建设兵团：

　　现将《注册建筑师执业及管理工作有关问题的暂行规定》印发给你们，请认真遵照执行。

中华人民共和国建设部
一九九六年十二月十二日


1996年12月13日，建设部

一、1997年1月1日起民用建筑工程特锛、一级项目，及国家重点工程项目施行一级注册建筑师签字制度。二级以下及其他项目是否实行注册建筑师签字制度，各省、自治区、直辖市建设行政主管部门可根据本地区实际情况研究决定。
二、设计单位内部质量管理
（一）注册建筑师执业是在设计单位法人的领导下，依法从事建筑设计工作。注册建筑师有资格做建筑工程项目负责人或建筑专业负责人，行使岗位技术职责权力，并具有在相关的设计文件上的签字权，承担岗位责任。
（二）设计单位内部质量管理仍采用国家推行和单位现行的质量保证体系，实行法人负责的技术管理责任制。
（三）在过渡期内凡属一级以上或国家重点工程项目中民用建筑工程，工程项目负责人须由有相应级别的注册建筑师承担；工业建筑工程须由相应级别的注册建筑师承担建筑专业负责人；对于一些特殊性质或工业民用界限属难于确定的工程，在其他专业注册制度未建立之前，单位法人可根据工程性质和需要安排非注册专业人员做为工程项目负责人。
在实行一、二级注册建筑师签字制度的地区，民用建筑工程四级以上工程项目负责人须由注册建筑师承担；工业建筑工程，须由相应级别的注册建筑师承担专业负责人。
（四）在涉及有关规范、工程安全、公众利益等技术问题上，当注册建筑师与单位最高技术负责人（或技术管理部门）的处理意见有分歧、不能协调解决时，由所在单位法人裁定，并向当地注册建筑师管理委员会备案。
三、设计项目的代审、代签
（一）实施注册建筑师制度后，设计单位设计资质及勘察设计市场管理按建设部有关规定执行。
（二）在实行民用建筑工程特级、一级及国家重点工程项目设计注册建筑师签字制度中，具有相应设计等级资格而暂无相应级别注册建筑师的单位，在过渡期内允许实行代审、代签设计项目制度。
（三）省辖市以上建设行政主管部门可根据当地设计单位内注册建筑师的分布情况，按行政区域就近指定代审、代签设计单位。在设计单位内由法人指定代审、代签注册建筑师。
（四）在代审、代签设计项目中，设计单位之间应签定代审、代签的有关合同。注册建筑师不得以个人名义接受代审、代签设计项目工作，违纪者按《细则》有关规定处罚。
（五）代审、代签设计项目工作应从工程项目的方案设计开始直至全过程。
（六）代审、代签的设计文件，除应加盖设计单位出图章外，还应加盖代审、代签单位的出图章和指派的注册建筑师执业专用章，方为有效。
（七）代审、代签单位负责代审、代签项目的技术规范性审核责任。注册建筑师代审、代签的技术职责范围：工业建筑项目，为建筑专业负责人；民用建筑项目，为工程项目负责人。
（八）高设计资质的单位不得由低设计资质的单位代审、代签设计文件。
（九）对于极少数边远地区无注册建筑师的设计单位，如其“过渡期”时间需延长，须经省、市建设行政主管部门核定，报国家建设行政主管部门批准后方可实行。
（十）代审、代签合同文本由省、自治区、直辖市建设行政主管部门统一印制。
四、离退休人员执业
（一）注册建筑师离退休问题应按国家有关规定执行。办理离、退休手续后，方可受聘设计单位继续执业。
（二）注册建筑师执业年龄不得超过70周岁。
（三）如接受其它单位聘用，须经原所在单位同意并与新聘用单位签订聘用合同，向注册建筑师管理委员会申办更换执业专用章。有关工资、医疗、保险等福利待遇等按国家对离、退休人员有关规定执行。
五、注册建筑师服务期限和流动
（一）注册建筑师受聘于一个设计单位执业应按有关劳动用工规定同聘用单位签订聘用合同。在聘用单位的服务年限不得少于两年。聘用期内注册建筑师调离聘用单位到其他设计单位执业，新聘用单位和原聘用单位按有关规定办理手续，并向注册建筑师管理委员会申办更换执业专用章。
（二）设计单位被吊销单位资格或破产后，原单位法人应在本单位被核销后一个月内将本单位注册建筑师执业专用章等上交地方注册建筑师管理委员会核销。地方注册建筑师管理委员会负责注册建筑师受聘到其他设计单位重新注册的申报或审批工作。
六、注册建筑师在工业建筑项目中签字范围
（一）工业建筑项目中凡属独立的民用建筑工程，应分列项目，由注册建筑师按项目负责人岗位负责并签字。
（二）工业建筑项目中工业建筑工程，注册建筑师按建筑专业负责人岗位负责并签字。
（三）工业建筑工程中，一、二级注册建筑师签字权限范围，按工程分类标准执行。
七、注册建筑师签字盖章设计文件范围
（一）注册建筑师应在其负责岗位上的设计文件上签字并盖执业专用章。
（二）注册建筑师应在以下设计文件图纸（底图）签字并加盖执业专用章：民用建筑项目，做为项目负责人的注册建筑师在建筑工程项目设计总说明目录、设计总平面图、设计主要平面、立面、剖面图签字，并加盖执业专用章。工业建筑项目，做为建筑专业负责人的注册建筑师应在建筑设计总平面图及主要平面、立面、剖面图签字，并加盖执业专用章。
八、注册建筑师执业管理
（一）注册建筑师执业印章、签字审查制度。由省、市建设行政主管部门按注册年度向工程项目审批部门提供本地区注册建筑师执业专用章、签字图样目录，工程项目审批部门在项目报建时审查。从1997年1月1日起，凡民用建筑工程特级、一级及国家重点工程项目报批有关设计文件（包括方案设计、扩初及施工图设计等）没有同时加盖设计单位出图章和一级注册建筑师执业专用章的，规划部门和施工管理部门不予审查批准实施。
（二）注册建筑师执业情况备案制度。注册建筑师在注册有效期内完成的主要项目须填写《注册建筑师执业登记表》，年检时报省、市建设行政主管部门。
（三）中外合作设计的工程项目，其报批设计文件中须加盖中方相应级别的注册建筑师执业专用章。
九、注册建筑师执业及管理工作的暂行规定条文由建设部勘察设计司注册管理办公室负责解释。