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文化视角下的涉法涉诉信访问题研究/刘国良

时间:2024-07-02 21:22:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9252
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文化视角下的涉法涉诉信访问题研究

刘国良



  摘要:从文化的视角对涉法涉诉信访问题进行研究,是从执法实务中解读“法律效果与社会效果的统一”。根据过去研究现在也意味着根据现在理解过去,文化视角的功能就在于通过过去与现在之间的相互关系来促进对信访问题的进一步理解,给予现实以清醒、理性的解读,进而找到合理的解决路径,达到降低社会运行成本,增加公民福祉的目的。通过对信访问题的历史渊源,不同时期的变动状况研究,就会发现,信访问题的存在,恰如古罗马的一位皇帝在罗马帝国衰落的时候这样反思来安慰自己:“现今一切事情是怎样正在发生的,过去已经发生了,将来还要发生”。
  关键词:法律文化视角 执法人性化 多边认同 执法积极 法制健全
  成文时间:2010-7-19
  一、我国信访制度的历史演变
  (一)、信访制度的历史渊源
  准确地讲,在古代不存在现在的信访制度,但在那个时期却存在一种类似信访的“直诉制度”,就是我们通常所说的“告御状”或者“京控”。根据《大戴礼记*保傅》记载,尧舜执政时期就曾设有“进善之旌”、“诽谤之木”、“敢谏之鼓”,以听取社会成员议论时政[1]。而根据《周礼》的记载,早在西周曾出现过所谓的“路鼓”和“肺石”制度。《西周*秋官*大司寇》记载:“立于肺石三日,士听其辞,以告于上。”在汉代,则出现了“诣阙上书”这种直诉制度。即老百姓一般应按照司法管辖逐级告劾,但若蒙受重大冤狱,也可越级上书中央司法机关申冤。这种最早可以追溯到原始社会的传达民愿的形式,与我们今天所要谈到的信访可谓同源。随着文化、艺术、宗教和迷信活动的不断形成和演变,原始社会组织内部便孕育和产生了社会成员通过写信和走访等形式向社会管理组织提出某种愿望和要求的信访雏形。封建社会,直诉作为一项正式的制度,确立于魏晋南北朝时期。晋武帝(公元265-290)时始设登闻鼓,悬于朝堂或都城内,百姓可击鼓鸣冤,有司闻声录状上奏,这就是所谓“登闻鼓”直诉制度。之后一直沿用到清朝,成为我国封建社会不可或缺的一种司法制度。随着晚清法律制度改革,民国时期引入西方大陆法系模式,中华法系解体之后才出现了类似于直诉制度的信访制度。虽然今日的信访制度与直诉制度有一定的区别,但我们仍可以明显地看到现行信访制度与我国古代的“直诉”制度存在着密切的“血缘”关系[2],这在某种程度上不仅体现了法的继承性和传统文化发展的连续性,而且体现了今天的执法机关在“化解社会矛盾”思想上的同源性。
  现代信访制度的确立,最早可以追溯到建国初期。早在1949年8月就正式成立了中央书记处政治秘书室,负责处理群众来信来访[3]。从此以后,信访状况虽然经历了“鼓励、控制、治理、规范”的演变过程,但信访制度始终围绕着“关心群众”的这个原则,迄今理念没有变。从当年毛泽东“必须重视人民的通信,要给人民来信以恰当的处理,满足群众的正当要求,要把这件事看成是共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法,不要采取掉以轻心置之不理的官僚主义态度……”[4]的批示,以及1951年政务院发出的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》中提出“各级人民政府对于人民的来信或要求见面谈话,均应热情接待,负责处理。”的要求,以及国务院两次颁行的《信访条例》中关于“人民政府同人民群众”的关系始终应是“密切联系”的规定,无不昭示着对现今“和谐社会,化解社会矛盾”构建的思想内涵不断在丰富,具体内容不断在充实,相关要求不断在明确,宗旨原则不断在坚持。因此,要建设一个“政府与群众”关系融洽的“和谐社会”,则化解社会矛盾便成为顺理成章的事情。
  (二)、当代信访制度
  当代信访制度是我党治国理政的经验总结,其雏形出现于上世纪50年代初,一般认为始于1951年6月7日政务院颁布的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》。从那时起,它作为表达民愿、参与政治和解决纠纷的一种特殊手段,在化解社会矛盾、稳定社会秩序方面曾发挥了重要的作用。“涉法涉诉信访”是“涉法信访”和“涉诉信访”的并称。“涉法信访”始称于2004年2月中央政法委召开的全国集中处理涉法上访问题电视电话会议。“涉诉信访”始称于2004年4月最高人民法院在长沙召开的全国涉诉信访工作会议。“涉法涉诉信访”最早出现在2005年2月中央政法委下发的《涉法涉诉信访案件终结办法》文件中。
  虽然涉法涉诉信访这一名称出现于2004年,但到政法机关信访的现象,早在20世纪80年代就已经出现,当时信访的主要内容是平反冤假错案、落实政策等历史遗留的问题,不同于现在所称涉法涉诉信访的问题。对于涉法涉诉信访的定义,不妨依据中央政法委《涉法涉诉信访案件终结办法》第2条:“涉法涉诉信访案件是指依法属于人民法院、人民检察院、公安部门和司法行政部门处理的信访案件”。由此看来,目前所指的涉法涉诉信访起始于20世纪90年代初,同时,由于政法各部门的情况不同,对涉法涉诉信访案件的认识也不同,譬如执法实务中有的将法律咨询、举报、建议等都作为信访案件统计,有的只对受理登记的信访案件进行统计,导致统计数字不准确,但毋庸置疑的是,随着社会结构性矛盾的突出,涉法涉诉信访案件居高不下已成为不争的事实。
  二、我国信访制度的人文视角
  信访作为较为普遍的一种社会活动,其制度则是特有的一种人权救济方式——一种非诉救济方式。这种救济方式曾因体制不顺、机构庞杂、功能错位、责重权轻、程序缺失、立案不规范以及信访人的法律救济意识淡薄等诸多原因,致使公民权利救济的重要渠道不断发生阻遏,个别地方还引发了比较严重的冲突事件,导致各种问题和矛盾焦点向中央聚集,客观上造成了中央政治权威的流失。从实践的效果看,信访制度的确承担了大量的公民权利受到损害的救济工作,它是在行政体系内部,信访机关通过监督等方式监督办理信访事件的行政机关切实履行好相关责任、补偿公民受到侵害的权利的重要制度。信访机关根据“属地管理、分级负责,谁主管、谁负责”的原则,将受到侵害的信访人及时反馈到办理机关,通过督促相关行政机关履行其职责,就地依法解决相关问题,既做到对信访人权利的救济,又实现了政府对社会依法管理的基本职能。信访制度的本质并非是信访机关代替行使相关的行政机关职能,而是通过信访机关分转信访事项并督促相关行政机关解决相关问题的机制,实现信访制度的功能。信访制度的这个特点,是其历史沿革过程中自然形成的,它表明信访制度本质上根植于政府的公信力。正是因为信访人对政府有着相当程度的信任,才以信访的方式要求国家信访机关督促相关办理机关来解决各种信访问题。同时,也正是由于信访制度本身隶属于行政制度,才使得信访制度在督促相关行政机关办理信访事项、解决相关问题的时候,显得迅速、有效、及时。信访制度的这一特征,充分表明了信访制度不能离开政府的公信力。但是,信访制度汇总了各种行政矛盾问题的特性,使得信访机关成为国家行政领域内方方面面问题的焦点。一方面,信访机关要妥善对待信访人对政府的信心,督促办理机关及时、切实地完成相关事项,从而最终维护国家的公信力;另一方面,信访工作的妥善完成最终要依靠办理机关的职能,只有每一个办理机关在日常工作中切实依法履行好它们的职能,信访机关才能真正消化信访事项,真正保有信访人对政府的公信力,从而实现社会的最大和谐。
  (一)信访制度的积极意义以及现实比照中的一厢情愿、盲目乐观
  信访制度是公民参与政治、表达权益和实行监督的制度化途径。“民主制度作为一项决策制度是效率不高的,但是,它的非政治性的副作用足以证明它是合理的。如果我们想要社会充满活力和兴旺发达,普遍参与政治生活是我们必须支付的代价;除此之外,别无选择。”[5]信访作为一种公民普遍参与政治生活的途径,它同时承载着百姓的利益表达和对公权力机构及其人员的监督职能。对此1945年夏毛泽东在延安会见民主同盟和民主建国会的创始人黄炎培时,他用“民主”的方式破解了黄炎培所说的历史周期律,同时的方法就是通过信访来监督政府,来监督政府的工作人员。在实务中,信访制度作为国家机器中的一种权力技术装置,具有许多突出的功能,表现在:(1)提升政治合法性。通过信访解决群众反映的问题,倾听群众呼声,密切党群关系,增加信任感。信访群众与各级官员们的“水火不相容”,但实际上他们都分享着共同的政治文化——对执政党和国家的信任和依恋,群众对公平的传统诉求在使社会利益平衡得以暂时维系的同时,也使权力机制的合法性得到再生产,进一步巩固执政党及政权的合法性地位 [6] 。(2)对官僚体制进行监控,防止腐化堕落。在建国初期,领导人非常注意反腐败问题。随着政治运动的结束,信访作为对官僚体制的非常规监控功能体现出来。信访制度成为上级官员了解下级官员的非常规窗口。对信访涉及案件的调查,中央和上级官员可以绕过官僚阶层直接到基层调查,实现了中央和上级对基层的监督控制。(3)缓解激烈的社会冲突。通过信访实现执法公正,实际上发挥了社会稳定的作用。信访为民怨的排泄、社会冲突的化解提供了一个通道,譬如满足了信访者倾诉的需要,精神上的抚慰,正义的伸张,从而避免信访人采取激进的手段对抗社会。在不知不觉中维护了社会秩序和法律信仰。
  《信访条例》第十四条明确规定了信访人有五大权利,即:批评建议权、申诉权、检举控告权、了解权和监督权。从而表明,信访人行使其权利的范围不仅包括对自身权利的救济,信访人还可以通过信访方式对损害其他人的利益及社会公共利益等的行为提出批评建议、检举等,充分发表自己对国家与社会生活各方面事项的主张,这就使得信访制度成了社会主义民主的重要实现途径。
  信访制度是各级政府行政决策民主化、科学化的重要保障,是政府进行社会调控、维护社会稳定的有效协调机制。当今社会是一个信息社会。信息是一种资源,也是政府行政决策民主化、科学化的重要保障,有了客观全面的信息作为参考,决策才能保证它的准确性和及时应变性。建国后,采取科层制进行国家事务管理,“科层内部的信息流动并不通畅,所以,上级政府只有(通过‘上访’才能)打破科层制中养成的下级对上级报喜不报忧的默契,把政府逼到再也无法推说‘不清楚’的地步”[7]。信访要处理大量的纠纷,这些纠纷如果长期得不到解决,堆积起来势必影响社会的稳定。如果及时化解,则会消除触发恶性事件的隐患,防患于未然。而要很好地做到这一点,离不开信访主体之间的良性互动,离不开广泛性信访内容之间的献计献策,离不开灵活性信访形式之间的信息反馈,离不开直接性信访效力之间的意愿表达。
  信访制度是贯彻群众路线的具体实践。“从群众中来,到群众中去”是我们党的群众路线,它同马克思主义的认识路线是一致的。“从群众中来”就是发现问题,“到群众中去”是为了解决问题。信访就是这一路线的具体实践形式。“从群众中来”就是通过信访了解社情民意,“到群众中去”就是根据信访采集的信息完成决策,服务社会。任何制度的设计,都是为了特定的目的,达到它的“有用性”[8]。信访制度的地位确立,信访制度功能的发挥,既体现了信访制度在实践上规范化的意义和价值,也是为了追求信访制度的法制统一、秩序井然所进行的探索和努力。信访制度的确立正是信访制度存在的实践价值之所在。信访制度的功能效用性,使得信访制度的规范化才具有实质意义。
  上述是信访制度的存在的积极意义,但反观现实涉法涉诉信访问题发生的数量、性质以及每年的数字对比,会发现社会结构性矛盾以及人之本性,使信访问题的解决非信访机制本身力所能及之事。
  (二)科层制与涉法涉诉信访问题
  “徒善不足以为政,徒法不足以自行”,任何完备的法律、制度都需要专业、综合素养高的人,佐以现实人文环境,方得以准确运行,惟如此,才能最大限度地消解、避免涉法涉诉信访问题,从而使社会成本降低。笔者总结当前的执法制度环境,涉法涉诉信访问题处理机制,乃至国家事务管理,科层制管理与涉法涉诉问题信访问题内在有机联系。
  科层制又称理性官僚制或官僚制,是由德国社会学家马克斯*韦伯提出,其主要特征是:①内部分工,且每一成员的权力和责任都有明确规定;②职位分等,下级接受上级指挥;③组织成员都具备各专业技术资格而被选中;④管理人员是专职的公职人员,而不是该组织的所有者;⑤组织内部有严格的规定、纪律,并毫无例外地普遍适用;⑥组织内部排除私人感情,成员间关系只是工作关系。
  从以上可以看出,科层制表现出明确的技术化、理性化和非人格化,进而表现出它的合理性。第一,科层制表现为一整套持续一致的程序化命令-服从关系。各级官员的管理,下级必须依靠其上级的首创精神和解决问题的能力。科层体制是法律化的等级制度,任何官员的行动方向是由处在更高一级的官员决定的。第二,上述从属关系一般是由严格的职务或任务等级序列先在地安排的。在这里,权力矩阵并不反映权力的个性特点方面,而是基于职务本身的组织构造。在科层体制内部,每一个个体单元被分割成各自独立的部分,并且要求完全排除个人的情感纠葛。对权力义务体系的规定细致而明晰,使得每个个人都能够照章办事而不致越出权力义务体系范围。在此种情况下,不允许科层中个人随意扩大其行动的阈值并表现出所谓的“能动性”。这就是说,个人在科层体制中已经被物化。官僚制度就像一部运转良好的行政机器,它要求其成员只是做好自己份内的事,即使在一些情况下过分的程序化可能导致效率的低下也在所不惜。第三,现代科层的非人格倾向。由于权力来源不是出自血统的或世袭的因素,而是源于建立在实践理性基础上的形式法学理论和形式法律规定的制度,科层运作的主要指标是可操作性与效率,实证有时甚至是功利主义就大占上风,个人的性格和意志在这里难以有所作为,因为人身依附关系,使科层内部流动的物化标准与程序化而弱化乃至消失。
  从以上分析不难看出,科层制实施的前提是以人的理性为土壤的,而传统国民的感性思维方式往往对科层制的理性进行左右,实务中,即使是纠纷双方均不满意的现象比比皆是。更何况人性的劣根性、认知的局限性也是执法过程中的实际问题。
  (三)涉法涉诉信访问题的情势与信访问题形成
  信访制度是以信访问题的产生、发展逐步形成为前提,是法治社会的应然要求,并在依法治国的大环境下出现的。而涉法涉诉信访问题本身亦是在执法过程中形成并恶化的。1999年“依法治国、依法行政”写入了国家宪法,2004年3月22日发布《全面推进依法行政实施纲要》,确立了推进依法行政,用十年左右的时间建设法治政府的目标。宪法应该神圣,但更应该实用和好用。法律、法规应该适用,但更应该正当、切实地适用。
  笔者根据执法实践中的有关数据以及工作情况,将信访情势总结如下:
  情势一:信访问题,上访高峰-影响社会和谐-预防和处理信访的能力成为考核政绩的重要指标-投入信访机构的人力、物力增加、信访机构权力增强-民众上访成功几率加大-成功上访刺激更多民众的上访热情、上访继续增多-对上访的投入继续加大-上访更有实效-更多的上访-最终形成上访洪流。
  情势二:一次次、一层层上访,一次次、一层批转,周而复始,无限循环。例行公事,八股文章,衙门作风,终点即原点。
  情势三:上访,再上访,不断上访,终于幸运得到某位高层领导的关注,哪怕是只言片语,雷厉风行下来,甚至钦差大臣出动,一切问题似乎迎刃而解。一些领导人似乎逐渐陶醉于这种貌似立竿见影的施政风格,实则是传统新官上任三把火的思维外在表现。
  情势四:实务中不排除少数上访诉求是过分的、无理取闹的,或者是职责以外的。极个别上访人员甚至由于自身原因或者长期压力,具有偏执倾向,不可理喻(从人性角度讲是令人同情的)。但现实中人们的定势思维,哪个地方频频出现上访、特别是进京上访,这个地方就被认定为“社会不稳定”,有关官员将会面临“一票否决”。于是出现无原则地屈从于上访压力,图个暂时息事宁人,促成众多上访诱因。
  笔者在执法一线,从办案民警的视角,拟既从传统文化的视角,又从执法实务的角度,对涉法涉诉上访案件的成因作一探讨。
  1、对实质公正的追求是涉法涉诉信访的内在精神动力
  按马斯洛的理论,个体成长发展的内在力量是动机。而动机是由多种不同性质的需要所组成,各种需要之间,有先后顺序与高低层次之分;每一层次的需要与满足,将决定个体人格发展的境界或程序。他认为,人类的需要是分层次的,由低到高,它们是:生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求、自我实现。在我国,传统儒家是一道德、人情社会,骨子里渴望被尊重的信仰根深蒂固,亦即是马斯洛的尊重需求。实务而言,法律规则从根本上不是司法判断活动决定的、根本性的标准,而是必须与“天理”、“人情”这样的非实定性标准结合起来,客观上为执法人员提供了一个非理性的判断标准体系。尔后执法人员根据自己的道德观念和个案的实际情况确定“天理”、“国法”、“人情”这三项模糊标准在整个判断标准体系中的位阶次序,进而对案件作出裁决[9]。在这样的标准体系中,人情往往被置放于首要地位。在纠纷解决中,首先依据的是情,其次是理,最后才是法,这是国人自古以来的传统[10]。在历史上,哪怕蒙受冤屈的人死亡,也要还其后人以清白。譬如岳飞死后多年,南宋王朝方给以中肯的评价,秋菊打官司只为说清一个“理”,近的如1979年1月至1982年2月的拨乱反正型信访。由此传统立法追求的是实质公道,司法停留在非理性状态,依赖一种实在的个体化与恣意专断,缺乏一种形式上受到保证的理性法律与司法。正是因为对实质公正的追求,才使民众在诉讼时有浓重的清官意识和清官情结。被尊重、渴望得到被尊重是普通民众其他层次需要和满足的前提。在他们感性的认知里,抽象的存在于人们生活当中,清官代表着公正,能为民“作主”,即所谓“天佑下民,作之君”[11],“明君”们也乐意实行直诉制度,让小民有条件地进京告御状,以便民间的冤情和疾苦能上达天听。
  2、对法律作用的期盼穿行于传统与现代、理想和现实之间,求索平衡
  当前,法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则治理的事业。严格来讲,现代意义上的法制是舶来品,并非本土意义上的原生态,在嫁接过程中不可避免会出现水土不服,具体到执法环节,驴唇不对马嘴的现象比比皆是。法律传统并不仅仅是书本上的法律或纸面上的规则,而是对法律的行为、观念、态度,是一种具有丰富内涵的生活实践。就本土而言,自古至今,并不缺乏形式化的法律,传统的法律既是“道德之器械”,也是“行政上的一个环节”。就其规范性质而言,法律与其他社会规范没有明确的界分,就其活动方式而言,法律不具有自治性,法律始终被认为是“帝王之具”。在古代社会,法律并非没有形而上的根据,但是这种形而上层面不具有超验意义。古代君主的合法性源于“天”或“天道”,法律的合法性则源于“天理”和“人情”。天道无形,天理无言。这种天理-国法-人情的结构,在赋予法律权威性的同时,也限制了它的权威性[12]。法律本身就是对现实生活进行规范,二者相辅相成,水乳交融,无法也没有明确的区分,但“刑不上大夫”的传统理念,亲疏远近的差异性观念并没有相应的减弱,人情社会的固有积弊,本身与法治社会水火不容,导致人们对法律的不信任,从而寻求法律之外的救济手段。
  3、实用理性主义的价值取向是涉法涉诉信访问题的价值基础
  实用理性是儒家思想的传统的一个特征[13]。所谓实用理性是指普通民众当中一种基于日常生活经验的、实用的,并根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。人们对信访制度的依赖从某种程度上体现出实用理性主义的价值观念。历来法治社会的建构需要法治的实践来支撑,法治也是一种生活经验,它像任何其他生活经验一样可以在实践中逐渐获得、积累和改变。但民众之所以倾向于法律之外寻求公道,是因为法律制度的内在缺陷使其难以满足民众的正当需求。譬如法律设施不足、司法腐败常常妨碍实现公正、没有实际意义的司法独立、法律本身缺乏权威等等。根据成本与收益核算,当事人想当然地可能通过信访来达成心理欲求。
  4、各色人等人性本身固有的贪婪、自私、虚荣、权力欲等劣根性是造成涉法涉诉信访问题的心理渊源
  上述三点的成因均侧重于涉法涉诉信访问题人来讲的,本点想说明的是造成的信访问题,至少不能完全归咎于信访人。信访问题本身的形成,恰如一场话剧,里面要掺入多少演员呢?单纯从信访人本身角度看,要经历:政府部门及其工作人员若干;不同职能部门及其工作人员若干;社会救济部门人员若干(如律师、好心人等);问题相对人员若干(纠纷双方或多方)。在社会发展历程中,尤其市场经济的锤炼,利益最大化在不知不觉中渗透到人们的心灵,成为了人们行事的规则,国家利益部门化、部门利益集团化、集团利益个人化的现象实务中不鲜见。这里面又有多少的超人,不食人间烟火的精英在里面发展呢,更何况不仅仅为了吃米而活着的精英现实难觅,而被打入另类的还能成为精英吗?在制造涉法涉诉信访问题过程中,还有两种角度,实践危害颇大。一是不学无术,却掌握着程度不等的决策权、话语权,导致执法混乱;二是学有术,但理解,处理问题层面不同,别有用心,曲解法律。但行为内在万变不离其宗的是满足其权力欲、虚荣心、自私、贪婪,不一而足,从而导致法律被扭曲,进而形成涉法涉诉信访问题。
现代社会不仅是一个伦理共同体,同时更是一个利益共同体。利益在分化基础上形成多元结构,而多元结构的稳定性恰恰在于不同社会群体的利益均衡,这种均衡的实现,关键在于实现权利资源的平等分配。只有利益分配公正,多元利益得以协调共存,社会得以稳定运行。然而在目前涉法涉诉信访问题的存在及数量表明,执法的利益多元尚无充分把握达到和谐高效运转,更何况目前社会现存的贫富悬殊、失业率高、三农问题、腐败、教育不公、社会保障体系缺位等问题表明:利益协调机制并未完善,弱势群体利益依然被忽视和剥削,社会利益分配格局失衡。
  三、涉法涉诉信访问题的现实思路,解决机制探析
  单纯信访制度本身并不能够解决涉法涉诉信访问题,信访机制本身只是对涉法涉诉信访问题的批露,其上传下达速度仅能对当事人心理上起一个缓冲作用,而问题的彻底解决,解铃还需系铃人。像我们这样一个大国,究竟以何种资源为主来建设法制,实在不是什么人可以主张和预测的事,而只能通过其法治、实践博弈而决的事。一方面,我们必须运用人类业已选择并遵守的规则来解决我们所面临的法治难题;另一方面,我国自身构成一个文化共同体,它永远不可能撇开自身的文化积淀和现实关切而栖身于任何意义上的异文化的“卵翼”中,否则易出现水土不服,发生橘南北枳的状况。反观目前对相关问题的研究、探讨,付出与收益的极大反差,居高不下的成本亦是对社会前进与发展的阻碍,千孔一面、千篇一律的相同、相似问题,解决方法的雷同,但矛与盾的对话至今尚未见休。
  笔者试从执法人性化、多边认同、执法积极、法制健全角度对涉法涉诉信访问题进行探析
  (一)执法人性化

信阳市人民政府办公室关于印发信阳市债券资金使用管理暂行办法的通知

河南省信阳市人民政府办公室


信阳市人民政府办公室关于印发信阳市债券资金使用管理暂行办法的通知

信政办〔2012〕58号



各县、区人民政府,各管理区、开发区,市政府有关部门:

《信阳市债券资金使用管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二〇一二年七月二十五日




附件下载:
信阳市债券资金使用管理暂行办法.doc



信阳市债券资金使用管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为规范和加强我市债券资金管理,保证资金的使用和运行,根据《中华人民共和国预算法》及相关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称债券资金,是指市政府根据国家有关规定,通过市政府完全控股的公司为融资平台,面向社会公众投资者公开发行的企业债券所募集的资金。
第三条 债券资金的使用安排应符合国家产业政策,服务于信阳市经济发展大局,具体使用方向应根据信阳市债券资金使用管理领导小组有关决定,财政部门负责债券资金的使用管理,相关部门负责债券项目实施管理。
第二章 项目及资金使用管理
第四条 债券资金实行财政预算管理,设立专户,专人专账管理,封闭运行。按照募集资金账户及资金监管协议要求,债券资金账户应开立在中国银行信阳分行相关机构,便于集中管理。
第五条 市发改委负责债券项目的初选和具体实施管理。根据项目实施进度,审核项目建设单位的申报资金相关资料与手续,提交财政部门核定后拨付资金。
第六条 债券项目应实行财政投资评审制、招投标制、政府采购制及项目公示制,提高项目资金使用透明度,确保资金使用安全、高效。
第七条 债券资金的拨付采用财政直接支付方式,项目工程预算应由市财政局进行投资评审,市财政局将根据评审结果及项目管理部门意见按建设进度拨付工程资金。
第八条 债券资金建设项目中,属于政府采购范围的,应严格按照政府采购有关规定执行。
第九条 项目管理单位要建立工程管理专账,严格按照基本建设财务管理的有关规定,切实加强财务管理,实行专人、专账,独立核算。
第十条 为保证项目建设资金安全,市财政局将建立质量保障金制度,预留5%-10%工程款做为质量保障金,待项目工程竣工结算审定一年后,如无任何质量问题再行拨付。
第三章 资金偿还管理
第十一条 债券资金投入经营类或有直接收益项目的,到期偿还本息,按照“谁使用、谁偿还”原则,由项目建设收益主体承担。项目收益主体未能按约定及时偿付本息,由市财政局先行偿还,而后向项目收益主体追缴。
第十二条 债券资金投入公益事业项目的,到期偿还本息,由项目受益区(县区、管理区)财政利用项目周边土地升值收益或者财政资金进行偿还。项目受益区(县区、管理区)未能按时偿还本息,由市财政局先行偿还,而后在办理市与县区年度财政结算时予以扣缴。
第十三条 债券项目实施中所产生税费收入,由市地税直属局征收,收入主要用于偿还债券本息。
第十四条 债券受益县区及单位偿还资金的时间与比例由信阳市债券资金使用管理领导小组确定。
第四章 项目资金监督管理
第十五条 建立财政、审计、发改、国资、中行、华信公司、项目管理单位联动机制,对项目资金使用情况实时跟踪,监督管理。市财政局具体负责对项目单位资金使用的内容、数量和效能及时了解和监控,并对违规使用及时提出整改意见和措施。
项目管理单位、施工单位财务部门要主动接受对项目资金管理与使用的监督检查,如实提供资料,真实反映情况,并定期对项目资金的使用管理进行自查、自纠。
第十六条 项目建设资金必须专款专用。对弄虚作假、截留、挤占、挪用等违纪违规行为,采取停止支付、追回资金等措施,并限期整改;情节严重的,提交纪检、监察部门或任免机关依法处理;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。


方便旗船与真正联系

作者:倪昊 写作日期:2002年1月

(一)船旗国对船舶管理之法律依据
  在国际法上,国籍是指个人作为某一主权国家国民或公民的法律资格和身份。①依据这种资格和身份,他享有该国法律赋予的权利,并承担相应的义务,同时接受该国法律的管辖。这是对国籍狭义上的定义,而广义上的国籍,是指自然人、法人以及某些财产,与一国有特殊财产关系时,根据国际法原则,该国国内法为行使管辖权赋予的法律联系。可赋予国籍的财产有船舶,航空器和空间物体等。③于是在广义上便有了船舶国籍的概念。目前国内比较权威的海商法学者认为,船舶国籍是指船舶所有人按照某一国家的船舶登记管理规定进行登记,取得该国签发的船舶国登记证书并悬挂该国国旗航行,从而是船舶隶属于登记国的一种法律上的身份。④而一些国外学者认为,船舶国籍是一种把正在起作用的若干法律规范的一些积累的,可供选择的条件相混合的形式概念。一方面,它把船舶与国家之间的某些特定的连结因素聚合在起来,另一方面,把某些法律后果亦凝合在一起。我们可以把这些连结因素称为“国籍条件”,而把“法律后果”称为国籍的“法律效力”。 ⑤这一定义明确体现了船舶国籍法律纽带的本质,同时也突出了船舶国籍不同于自然人国籍的特殊性。综上所述,我们可以发现,船旗国对船舶管理的法律依据乃船舶之国籍。
  依据国际法自然人的国籍,可以因出生或加入而取得;而船舶的国籍则依国内法通过船舶登记而取得。依据各国法律和政策对船舶登记条件的不同规定,目前船舶登记制度可以分为开放式、半开放式和封闭式三种。其中采用船舶开放登记制度的国家,对前来登记的船舶,条件限制比较宽松,有些近乎没有限制条件,几乎所有的船舶都可以在该国登记。因此,这些船舶的国籍已失去了“法律纽带”的本质。我们称这些船舶所取得的国籍为“方便旗籍”,它们所悬挂的国旗为“方便旗”,这些船舶为“方便旗船”。通常采用船舶开放登记制度的国家为发展中国家,尤其是一些经济不发达的小国家,它们以船舶登记费和年吨税为主要外汇收入。例如巴拿马、利比里亚、洪都拉斯、塞浦路斯、巴哈马等。
  (二)方便旗船产生、发展及其原因
  早期方便旗船的产生可以追溯到16世纪,主要是为了方便了国际贸易交往。如英国船东,为方便与处于西班牙控制下西印度群岛从事贸易,经常悬挂西班牙的国旗航行。
  现代方便旗船已经出现始于一战之前,以船东为其拥有的船舶在其本土之外的国家进行登记为标志。主要出于经济上的考虑,因为这大大降低了船舶的营运成本。战争期间,为了避免与敌对国家的冲突,一些国家的船东也经常把船舶入方便籍。
  二战结束后,方便旗船发展迅速,到今天其总载重吨约占世界商船总载重吨的三分之一,对世界航运市场产生了巨大的影响。其原因是多方面的:
  1)从方便籍的授籍国方面来看,这些国家把船舶登记看作一个商业行为,并为之制定了宽松的船舶登记条件和优惠的政策吸引其他国家的船舶前往登记,以收取可观的登记费和税金,弥补其外汇收入的不足。
  2)从发达国家船东方面来看,战后经济的高速发展,国际贸易海运量成倍增长,促进了各国商船队的迅速发展。由于方便船籍国宽松的入籍条件,加上它们在行政、技术及社会事务上几乎不对方便旗船进行管制,这降低了船舶的营运成本,使船东得以逃避有关国际条约的义务,使他们在国际航运的竞争中处于有利地位,因而受到了各国船东的欢迎,纷纷把他们的船舶入籍方便船籍国。
  3)从发展中国家方面来看,在八、九十年代,由于发展中国家船队在国际航运市场上的劣势地位和WTO的影响,发展中国家放弃航运保护政策,制定了特殊的航运、金融和税收政策,鼓励本国船舶入方便船籍。在提高本国航运企业在国际航运市场上的竞争力的同时又减少了对它们的财政补贴。
  4)从战后国际政治格局的发展看,一些国家和地区为了避免与其政治敌对国家在贸易上的直接交往,它们往往借助方便旗船间接地与其进行贸易交往。
  综上所述,经济利润最大化和政治敌对国家之间经济交往的需要是方便旗船得以发展并存在的主要原因。
  (三)方便旗船的弊端
  从方便旗的产生和发展来看,方便旗船是在一定历史条件下,国际经济、政治、各国航运立法等因素的综合性产物。其存在和发展有其积极的一面。但从整体上看一些方便船籍国忽视了对方便旗船的有效管辖与管制,给世界航运经济带来了一系列负面影响。
  (一)从航运市场方面来看,1)它影响了航运市场的正常发展,导致了不公平竞争。由于方便船籍国宽松的登记条件和种种优惠政策,方便旗船经营人的经营成本大幅降低,又无须为船舶的经营利润纳税。从而对其他没有取得方便旗的船舶经营人造成了不公平竞争。2)海运欺诈频频发生,严重扰乱了国际航运市场秩序。海运欺诈案件有半数至四分之三涉及悬挂开放登记国国旗的船舶。这种事实不是偶然的。一方面,方便船籍国在内部管理上受种种因素的影响,对申请登记的船舶的具体规范的真伪核实不严。一些船东肆无忌惮地公然伪造船名,提供有关船舶规范的全套假材料。另一方面,由于合法船东(也叫登记船东或注册船东,指在登记国船舶登记册上登记为船舶所有人的自然人或法人)、经营船东(指所有人或光船承租人,或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人)和实际受益船东的关系十分混乱。真正船东一般只是在方便船籍国设立的一个无资金信誉的“皮包公司”作为合法船东,而其自己的资产却在授籍国外,同时又可能把经营权授予经营船东,于是真正船东的身份很难确定。一但欺诈事件发生后,真正船东很容易得逃避法律制裁。
  (二)方便旗船对真正船东本国的影响。1)对本国国际收支的影响。本国船东将其拥有的船舶去海外入籍意味着资本外流。扩大使用国内船东支配的方便旗船,也就扩大了外汇支出。同时,多数国家政府对方便旗船汇回国内的利润要征税,一些方便旗船东为逃避本国的税收便不将其收入汇入本国。使真正方便旗船东所属国的国际收支减少。2)对相关行业发展的影响。航运业是世界各海运国家的重要产业,是国民经济结构的重要组成部分。它的发展与国内造船业、船用机器制造业、港湾建筑业及其它相关产业息息相关。方便旗船的经济活动,特别是船舶的买卖、建造一般均在国外,与本国几乎无关。所以,方便旗船对本国与航运相关行业的发展有一定的消极作用。3)对本国劳动力就业的影响。由于方便旗船为了节约航运成本,大量雇佣廉价的外国船员,这就影响到了本国船员的就业。特别是在较短时间内,以卖船的形式向海外子公司处理现有船舶,并在新造方便旗船时,本国船员的就业受到外国廉价船员的不公平竞争。这大大减少了本国船员的就业机会。
  (三)对于方便旗船本身来说,方便旗船缺乏安全保障。航运公司经营方便旗船的主要目的是实现利润的最大化。一些方便旗船东为最大程度地降低经营成本,把船舶设备和修理维持在最低的标准,也不为船员提供必要的技术培训,有的甚至在适航性方面存在不少问题。由于方便船籍国普遍缺乏有效的船舶安全立法,也不参加相关的国际公约,即使参加了也没有力量,同时主观上更没有愿望去履行公约下的义务,于是方便旗船的海事发生率普遍高于其他正常登记船舶。据劳氏船级社统计,方便旗船约占世界船队的三分之一,但事故率却最高占到二分之一以上。⑩荷兰海事研究所也作了大量调查,结果认为,海难事故的频发,一方面是由于船舶管理不善,而船舶适航性差更是其主要原因。⑾
   (四)“真正联系”的提出
  针对方便旗船的弊端,学者们提出了国家与船舶之间必须要有“真正联系”(Genuine link)的原则(又称真实联系原则)。
  而“真正联系”最早出现于国际法院对列支敦士登诉危地马拉的诺特波姆案的判决中。 国际法院的法官在该案的判决中指出:最密切的实际联系(真正联系)是指授予国籍的国家与欲取得国籍者之间的事实联系。这些事实包括惯常居所地和利益中心地、家庭联系、参加公共生活、对子女的灌输、对特定国家流露出的依恋等。⑿此项法律联系应根植于事实联系,换言之,国籍反映授籍国与自然人之间的事实联系。 因此,授籍国不得将国籍授予与其无事实联系的人。
  著名学者L•库恩茨(Kunz)在诺特波姆案后不久指出,真实联系可能被援引用于船舶国籍问题。H•舒尔特(Schulte)则在其著作中进一步指出,应把诺特波姆一案判决所确定的规则推至船舶国籍问题。 这也是A•费德罗斯(Verdross),B•希马(simma)等大陆法学者所提倡的。⒀的确,这一点正好被他们所言中。1958年《公海公约》第一次把国家与船舶之间的“真正联系”写入了国际公约,想用“真正联系”的原则来解决船舶国籍问题。
  船舶与授籍国之间的真正联系究竟是什么?如何确定其内涵与外延呢?这是长期困扰各国法学理论工作者与实务工作者的难题。 H•舒尔特和A•梅尔斯(Meyers)曾深入、全面地研究过真正联系问题,企图找到具体而明确的内涵与外延。
  在内涵上他们一致认为:真实联系指在授籍之前即应存在的事实,而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖⒁。笔者认为这内涵是有待探讨的。(一)要对船舶进行有效的管辖,应具备两方面的条件:一是授籍国要有进行有效的管辖的“硬件”,如国内法令的完备程度,国内执法的效力与能力,国内的技术条件等;二是要有国家能唯一对船舶进行管辖真正的事实条件,如在船舶所有权上的某种事实;船旗国在配备本国船员上的事实等。再回头来看舒尔特与梅尔斯在真正联系内涵上的共同观点:真实联系指在授籍之前即应存在的事实,而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这种观点认为有效管辖是真正联系的必然结果,真正联系要使授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这忽视了实施有效管辖的“硬件”因素,容易使授籍国有理由逃避应承担的义务。(二)同时,这观点混淆了真正联系与有效管辖,没有意识到真正联系应是一个普遍接受的原则,是各国授籍的限制,而有效管辖是授籍国在授籍后的义务。各国是在真正联系原则的基础上,行使国家主权制定具体的授籍条件,这些授籍条件才是使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖的事实联系。否则把统一的国际原则与各国对船舶的有效管辖混淆在一起,必将违反国家主权原则。(三)另外,这观点没有突出真正联系的唯一性,这就无法避免船舶多重国籍的产生。 于是笔者认为:真正联系应该是船舶与国家之间在船舶授籍之前必须存在的,能表明应该由该国实施唯一管辖的事实联系。这定义一方面体现了国籍的最密切联系原则,有利于解决船舶多重国籍这一严重问题;另一方面,这定义把实施有效管辖分离出去,使之成为授籍国授籍后的义务,而把真正联系作为授籍的限制,是各国作出具体授籍条件的基础。此后各国完全可以行使国家主权,制定有关这些具体授籍条件的规定,使授籍国能对船舶行使有效管辖,从而履行授籍后的义务。这样即尊重了授籍国的国家主权,又使授籍国接受国际监督,履行其对船舶实施有效管辖的义务。于是设立真正联系这一原则的目的也就达到了。
  这里,值得注意的是,真正联系原则与有效管辖是应严格区分开来的,而不是混在一起的。真正联系应作为授籍的限制,而有效管辖应作为授籍国在授籍后的义务。这也是1958年的“公海公约”第5条第1款立法上的不足。1958年的“公海公约”第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政、技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制”。再看舒尔特对该条款的解释:其前一部分是规定授予船舶国籍的限制性问题的,即要求授籍国与船舶在授籍以前就应有真正联系。这种联系是指特定的事实。至于究竟为何种事实,舒尔特则以公约第5条第1款的后半部分的有效原则作为确定的标准。这也就是说,凡是有能使授籍国在授籍后对于船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制的因素,都可以视为事实,即接触点。如果有此类事实存在,那么,授籍国与船舶就具有真正联系。⒂于是真正联系与有效管辖有无法避免地混淆在一起,产生了上述的弊端。
  在外延上,舒尔特这里所说的“事实”仅指“船舶所有权属于本国人”,“船员全部或部分为本国公民”。不过,舒尔特也不排除其他可能成为真实联系的事实。他称这类事实为接触点。 然而,A•梅尔斯(Meyers)并未像那样对事实本身进行限定,而是主张凡能使授籍国对于实施管辖的事实都是真实联系,这外延远比舒尔特的宽广。梅尔斯认为,作为真实联系的事实包括两方面的内容:一是表现在授籍国方面,如授籍国相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令;二是表现在船舶方面,如船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有(16)。在外延上梅尔斯的观点是有待探讨的。假如授籍国没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令,依其观点就意味着真正联系表现在授籍国方面的事实不存在。而这两方面内容是缺一不可的,否则也就无所谓“真正”。那么,一些没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令的国家将不会与任何船舶有真正联系,即使船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有。这不仅脱离了当代国际社会经济,法制的发展现状,而且严重违反了国家主权原则。因此不会得到广大国家的接受,特别是法制尚未健全,科学技术和经济不发达的国家。所以,笔者认为在真正联系外延的规定上,应该尊重当代国际社会的发展现状,宜采用舒尔特限定式的方式来规定。同时要对外延的发展作一定的保留,以便在国际社会整体发展的基础上,对外延进行必要的扩充,赋予真正联系原则强大的生命力。
  (六)有关“真正联系”的斗争与发展
  在筹备召开第一届海洋法会议时,国际法委员会开始讨论有关船舶国籍的真正联系问题。委员会公海制度主题小组的报告员弗郎科斯在其向国际法委员会提交的报告中指出:国际法应对授籍自由有所限制,而这种限制表现于各国的国内法上,亦即各国所确定的授籍条件。经过一轮又一轮的磋商,各方妥协通过了草案中“海洋法条款”第29条第1款中规定:“为了保证其他国家承认船舶的国家性质, 国家与船舶之间必须存在真正联系。”为真正联系的进一步讨论打下了基础。
  第一次把“真正联系”写入国际公约的是在1958年第一届海洋法会议上通过的《公海公约》。在会议上,当时的方便船籍国与美国为了保证在方便旗船上的利益,极力反对真正联系原则。荷兰代表则主张仅列真正联系这一项基本准则作为承认船舶国籍的标准。意大利和法国则建议,将“有效管辖”的规定补充于真实联系的条款的后面,英国则强烈要求对授籍国尤须加强有效管辖作出具体规定,但遭到了不少国家的反对。于是产生了1958年《公海公约》第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”这是各国相互妥协的产物,虽然混淆了真正联系与有效管辖,但对真正联系原则的发展具有极其重要的意义。
  1967年至1982年马拉松式的联合国第三次海洋法会议,对真正联系原则作了发展。在最终达成的“海洋法公约”中,把1958年的“公海公约”第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”分别在第91条和第94条作了规定。第91条对“真正联系”作了规定,作为授籍的前提条件,第94条赋予了“有效管辖”实质性内容,并把它视为船籍国在授籍后的义务。“海洋法公约”明确地将他们分开来加以规定,这联合国“海洋法公约”对“公海公约”的改进,解决了“真实联系”与“有效管辖”混淆不清的问题。但是,并未对“真实联系”的含义作进一步的揭示和规定,这是其不足之处。
  联合国贸发会也在1982年4月13 日召开了有关“对开放登记问题采取措施”的会议。这次会议从经济角度去揭示“真实联系”的内容,并就“真实联系”的经济内容达成了初步的国际性统一意见,把“真实联系”的探讨向前推进了一步。 但联合国贸发会毕竟不代表发达国家的利益。
  1984年7月16日在日内瓦召开了联合国全权代表大会,会议的任务之一逐步将开放登记制度转变成为正常登记制度,保证船舶与船旗国之间的真正联系。会议上,77国集团(除去利比里亚等船舶开放登记国)、中国和D集团认为,真正联系的关键是船旗国能对船舶进行有效的经营管理,参与资本和配备船员这三要素。而发达国家断然拒绝上述主张,认为这是加强经济联系而不是加强真正联系。他们说真正联系的具体体现是船旗国设有健全的监督管理机构,密切与各港口国的合作,加强对船舶的监督与管理,保证对船舶的技术条件,适航性能,通讯联络,安全设备,船舶配备,劳工条件,防止碰撞,保护环境等各方面符合公认的国际标准,遵守普遍接受的国际公约。双方各持己见,最后会议主席根据双方的立场,在“非正式文件”中指出:在经营管理,资本参与和配备船员三条中选择两条。但这提案直截了当地被发达国家所拒绝,僵持局面没有打破。
  但国际社会并没有因其困难性和复杂性而放弃,在1986年2月7日,109个国家和24个国际组织的代表在日内瓦签定了《联合国船舶登记条件公约》。会议针对了《1958年日内瓦公海公约》和《1982年联合国海洋法公约》规定的船舶与船旗国之间必须存在的真正联系进行讨论,并意识到船旗国有义务根据真正联系原则对悬挂其国旗的船舶有效地行使管辖和控制。公约中明确规定:船旗国和其船舶应有某种程度上的经济联系,即在船舶所有权问题上,船旗国应有资金参与;船旗国与船舶上的船员应有一定的国籍联系,即船旗国应配备本国船员在其船上工作;船旗国和其船公司在管理上有某种联系,即船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人。《联合国船舶登记条件公约》第一次把真正联系的经济内容写入了国际公约。这一公约为世界航运业制定了船旗国责任和义务的标准,也是发展中国家奋斗的结果,基本上反映了发展中国家的利益。通过各方的讨价还价,最后生效条件为合计吨位至少达世界总吨位百分之二十五的不少于40个国家的加入。现加入的国家大多为海运不发达国家,其商船的总吨远未超过世界总吨位百分之二十五,因此尚未生效。
   可见,虽然应该取消船舶开放登记制度,取消方便船籍,确立以有实质性内容的真正联系为船舶授籍的限制,但由于航运发达国家、发展中国家和船舶开放登记国各自有各自的经济利益,而且在海运业中他们的实力相差悬殊,在短时间内达成一致不大可能,国际社会还要为之奋斗。
  笔者认为:虽然真正联系的实质性内容一步步具体化,但由于造成方便船籍的原因是多方面的,如果仅仅从限制授籍自由着手去解决方便船籍问题,未必能达到理想的效果。若要彻底消除方便船籍的现象,不能只对船舶开放登记国进行批评与谴责,也不能仅针对船舶登记制度拟订方案和措施。回顾方便旗船的发展原因,国家政策起到了非同一般的作用,为了消除方便船籍的现象,在一定程度上还需要从国家政策上着手。一方面在国内,要进一步修订国内的海商法、船舶法,税法,财政政策等为世界各国的船东在本国造船,在本国登记船舶提供更为有利的条件和优惠的政策(如提供贷款等),同时还要加大航运业投资,真正提高海运国家在国际社会上的竞争力,使船舶正常登记国不采用船舶开放登记制度,同样能吸引船舶前来登记。另一方面国家在国际上,要通过相互间的谅解和协商,签定双边条约,加快国际统一立法活动。通过国家间的联合行动来消除方便船籍的现象。
  (七)真正联系三要素的分析:
  1986年2月7日在日内瓦签定的“联合国船舶登记条件公约”赋予真正联系三项经济内容:船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人的事实;在船舶所有权上船旗国应有资金参与的事实;船旗国应配备本国船员在其船上工作的事实。
  (一)船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人的事实。这方面授籍条件的规定,目的是为了确保船舶所属船公司能承担经营这船舶可能引起的财务责任,并承担国际海上运输中对第三方造成损害后的责任。船公司至少要有本国的代表或管理人是十分必要的。例如美国法典第46卷第11条第三款中有此方面的规定,以是“依照美国法律或美国各州的法律设立,由美国公民担任董事长或总经理的美国公司所有”为船舶授籍条件之一。日本船舶法第一条第三款和第四款中以“在日本设有总机构的,并且全体股东为日本臣民的无限责任公司,或者全体无限责任股东为日本臣民的两合公司,或者公司负责人为日本臣民的有限公司或股份公司所有”或“在日本有主事务所,其代表人为日本臣民的法人所有”为船舶授籍条件之一。除船舶开放登记国外,大多数国家都有此规定。
   (二)在船舶所有权上船旗国应有资金参与的事实。在这一方面,大多数国家要求船舶所有权应全部或大多数归本国国民或本国公司所有。例如,美国法典第46卷第11条第1款和第3款规定:在美国建造并全部属于美国公民所有的船舶;为美国公民所有,或者为依照美国法律或美国各州法律设立,有美国公民担任董事长或总经理的美国公司所有,而不论在任何地建造的,从事美国与外国港口之间的海上运输的船舶,可经依法登记并取得美国船舶国籍。⒅同样,要求船舶所有权全部属于本国人所有的国家有:英国,日本,德国,瑞士,中国等。瑞典海事法典第一条规定:如果整艘船舶或一艘船舶的大部分由瑞典国家或某一瑞典公司所有,则该船舶被认为是瑞典船舶并有权悬挂瑞典国旗。政府或经政府授权的国家航运管理机关可以授权经营业务受瑞典影响的船舶者或其船东在瑞典有永久居住地的船舶为瑞典船舶,这类船舶有权悬挂瑞典国旗。(19)与此相类似,主张所有权必须有一半以上属于本国人所有的国家有:法国,意大利,荷兰,希腊等。而船舶开放登记国,对此确没有严格的要求。例如,利比里亚法律规定,只有利比里亚公民或法人拥有的船舶才能在利比里亚登记,悬挂利比里亚国旗。然而在特殊情况下,利比里亚共和国海运事务委员会或副专员可以放弃所有权的要求,这些情况包括1)船舶已符合所有其他登记要求;2)事实证明有放弃所有权要求的必要;3)船舶所有人以外国海运实体的身份在利比里亚登记,或在利比里亚设有经营机构,或按法律规定在利比里亚指定了合格的代理人。(21)实际上,利比里亚对船舶所有权根本没有限制。
  然而仅仅在船舶所有权上船旗国应有资金参与,是否能保证在任何时候船舶与船旗国都有真正联系。众所周知,几乎所有的金融机构在给予船舶所有人贷款时,都规定了有权了解船舶所有人或经营人的财政与业务活动。其目的是为了在船舶所有人或经营人在财政上发生了重大困难而不能或有困难偿还贷款时,代替船舶所有人或经营人,取得有效的控制权,对船舶或船舶所属公司的重大问题作出决定。有时,他们为了自己的利益,而作出一些有损于船舶所有人或船舶经营人乃至于有损于船籍国的决定。船舶的控制权在船籍国外,船舶的所有权无足轻重,此时还能说船舶与授籍国有真正联系吗?所以笔者认为,在船舶融资的来源上有必要再加以限制,即在船舶的融资来源上要有本国的参与,而不应仅仅局限于所有权上,以此来充实真正联系的内容。当然各国对此限制的具体规定不能太死,否则将不利于世界造船业的发展,也会对世界金融业的发展产生不利的影响。
  (二)船旗国应配备本国船员在其船上工作的事实。我们可以看出,不少海运发达国家对于船上人员的国籍选择是相当灵活的,有些国家甚至不作任何规定,即使有些国家有所限制,也只是局限于个别关键船员的国籍,其目的完全是出于为了有效的控制船舶。美国统一商法典第46卷第221条规定:所有的高级船员,包括轮机长,轮机员驾驶员,应由美国公民担任。英国1919年外国人限制法(修改)第5条规定:外国人不能担任英国登记的船舶的船长,大副和轮机长。22)日本,德国,希腊,挪威和韩国的海商法中没有本国船舶船员的国籍问题作出规定。相反,大多数发展中国家,对船员的国籍有较大的限制。
  笔者认为:各国在此基础上作详细规定时,应该仿效一些海运发达国家,对船员的国籍要求作出灵活的规定,例如只对高级船员或高级船员的一部分的国籍作出限制。这些具体授籍条件的目的只有一个——使船籍国能对船舶进行有效的控制,实施有效的管辖。如果对船员的国籍要求限制过严,就一定能达到有效管辖的目的吗?不一定,这还要取决于船员的经济待遇。我们完全可以让船舶经营人或所有人利用经济手段去管理船员,从而达到对船舶有效控制的效果。一方面,允许船舶经营人或所有人在世界范围内雇佣船员,根据市场经济的原则择优录用。为了达到有效控制的目的,他们必定会在雇佣成本和控制效果之间进行衡量。既不会过分压低船员的工资,也不会过分依赖于不可靠国籍的船员。另一方面在世界范围内,各级船员在竞争对手的压力下,会主动地,高效地参加一系列船员技术培训,提高个人技术水平,增强自己的竞争力。从而提高整个行业的技术水平。随着全球性船员劳动力市场的不断完善和船员之间竞争的不断加剧,随着整个船员行业技术水平的提高和船员职业道德水平的提高,这方面的限制应越来越宽松,直至取消这方面的限制,完全由船舶所有人或经营人利用经济手段来维持授籍国对船舶的有效管辖。
  总之,笔者认为在真正联系原则的内容上应该尊重社会的发展现状,根据国际社会的发展现实,来调整其内容,保持真正联系原则的活力。各国也应基于真正连系的现实内容,对其具体的规定进行调整,而达到对船舶实施有效管辖的目的。

注释:
①周洪均主编:《国际法》,中国政法大学出版社1997年版,第72页。
②[英国]詹宁斯,瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷,第二分册,中国大百科全书出版社1998年版,第295—296页。