湖北省人民政府


湖北省地方税费征收保障办法

湖北省人民政府令 第331号


　　《湖北省地方税费征收保障办法》已经2009年3月17日省人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2009年5月1日起施行。　

省长 李鸿忠



二○○九年三月三十日





湖北省地方税费征收保障办法

　　第一条为加强地方税费征收管理，保障地方税费收入，维护纳税人、缴费人的合法权益，促进经济和社会发展，根据有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条本省各级地方税务机关征收税费的保障工作适用本办法。

　　第三条各级人民政府应当加强对本行政区域内地方税费征缴工作的领导，成立以政府为主导、各相关部门和单位参与的地方税费保障协调领导小组，负责协调地方税费征收保障工作。

　　各级人民政府应当将地方税费保障工作列入对各相关部门、单位的年度目标责任制考核内容，并定期对考核结果进行通报。

　　第四条各级人民政府及相关部门、单位应当大力支持地方税务机关依法履行职责、依照法定税率计征税额、依法开展税费征收，不得越权制定涉及地方税费的文件，不得干预地方税务机关依法征收税费。在制定规范性文件时涉及地方税费内容的，应当征求同级财政部门和地方税务机关的意见，并按规定备案。

　　第五条各级人民政府应当不断完善电子政务平台，积极支持地方税务系统信息化建设，尽快实现涉税费信息采集的社会化和信息化。

　　发展改革、财政、统计、工商、质量技术监督、公安、国税、建设、国土资源、劳动保障、房产管理、海关、交通、水利、环保、人民银行、保险、残疾人联合会等有关部门和单位应当加快与地方税务机关的网络互通，为地方税费源库提供数据接口，实现相关涉税费信息实时共享。

　　地方税务机关向上述有关部门和单位索取纳税人、缴费人的涉税费信息，各有关部门和单位应当积极配合，无偿提供，不得推诿。地方税务机关应当定期向各有关部门和单位通报所提供的涉税费信息利用情况。

　　第六条各级地方税务机关应当按照委托代征有关收费、基金等政府非税收入的规定，及时将政府非税收入上缴财政，不得违规设立政府非税收入过渡户，不得擅自减免和违反规定就地分解，以保证政府非税收入代征代缴及时足额征收，并将保证代征代缴政府非税收入的情况纳入各级地方税务机关年度目标责任制考核内容。

　　第七条各级财政部门应当加强与地方税务机关的联系，共同做好地方税源和费源的调研工作。在编制、调整地方税费收入预算草案时，应当充分听取同级地方税务机关的意见，使之与本行政区域的本级次税源和费源相适应，从而保证地方税费收入与地方经济和社会发展状况协调与同步，并按照现行财政体制的规定和省人民政府有关地方税费征收经费政策的要求，将地方税费征收经费纳入财政预算。

　　第八条各级公安机关应当与地方税务机关建立长效工作协调机制，加大打击伪造、变造、贩卖假发票及利用假发票进行犯罪的力度，依法查处偷税、逃税、抗税等违法犯罪行为，维护正常的税收秩序。对各级地方税务机关在查处涉税违法行为中移送的涉嫌犯罪案件，应当及时立案侦查。

　　第九条各级工商行政管理机关应当与地方税务机关建立登记信息交换与共享制度，及时向地方税务机关通报办理设立(开业)、变更、注销(歇业)登记以及吊销营业执照的情况，确保地方税务机关及时准确获得纳税人的工商登记信息。

　　第十条各级国家税务机关与地方税务机关对同一纳税人的税务登记必须采用同一税务登记代码，定期交换纳税人户籍数据、双方收入数据以及其他税收数据等，积极推进国税、地税联合宣传、联合登记、联合定税、联合检查，努力建立国税、地税税收征管信息交换平台，保障国税、地税征收管理信息的实时交换和比对。

　　第十一条各级国土资源部门和房产管理部门应当及时将发放、变更、注销土地使用证书以及土地征用、出让、出租、交易等情况和办理房屋所有权初始、转移、变更、注销等登记与交易情况提供给地方税务机关，加强与土地、房产相关税源控管，切实做到先缴税后发证，配合地方税务机关实施房地产税收一体化管理，充分发挥税收杠杆对土地资源利用的调节作用。

　　第十二条银行和其他金融机构应当按照法律规定在从事生产、经营的纳税人的账户中登记税务登记证件号码，在税务登记证件中登录纳税人的账户账号。在地方税务机关依法查询从事生产、经营的纳税人开立账户情况、实行税收保全及采取税收强制执行措施时，应当给予协助，不得推诿和拖延。外汇指定银行在办理非贸易及资本项目售付汇时，应当严格审核完税证明和税票或免税文件。

　　第十三条各级劳动保障部门应当统一社会保险费参保单位的社会保险登记号码，及时向地方税务机关提供缴费人社会保险登记、变更登记、注销登记及社会保险费核定情况，并联合财政部门和地方税务机关定期开展缴费人的户籍、欠费清理，实行分类管理。经地方税务机关检查发现用人单位少报、漏报社会保险费额的，应及时反馈劳动保障部门，由劳动保障部门依法查处，重新核定。

　　第十四条各级环保部门应当加强与地方税务机关的联系，共同建立排污费征收核定数据交换共享平台和发布系统，及时传递排污费核定数据，定期与地方税务机关共同分析研究排污费征收管理工作中存在的问题，理顺环保、地税、企业三者之间核定、征收、缴纳关系。

　　第十五条其他有关部门、单位应当与地方税务机关加强沟通，建立健全涉税费信息共享制度。有关部门、单位应当定期将下列情况以书面或电子信息的形式通报给同级地方税务机关：

　　(一)发放、变更、注销生产经营许可证的情况；

　　(二)社会团体、福利企业和高新企业认定、残疾人证件管理情况；

　　(三)组织机构代码登记、变更、注销等情况；

　　(四)车船年检登记、运营管理情况；

　　(五)办理鉴证、公证情况；

　　(六)烟叶收购计划、收购数量、收购品种和收购金额等情况；

　　(七)企业境外投资有关情况；

　　(八)外籍人员出入境、就业和流动情况；

　　(九)湖北省劳动者就业失业登记证发放情况；

　　(十)体育、福利彩票中出单注奖金超过万元大奖情况；

　　(十一)个人出版作品、向境外汇出工资、劳务费等情况；

　　(十二)企业进出口贸易等情况；

　　(十三)重大建设项目立项、计划投资等情况；

　　(十四)文艺演出、体育赛事举办情况；

　　(十五)各类应税矿产储量、计划开采量及实际开采量等情况；

　　(十六)其他涉税费信息。

　　第十六条地方税务机关按照有利于税收控管和方便纳税的原则，根据国家有关规定，可以对下列零星分散和异地缴纳的税收实行委托代征，有关部门、单位应当给予支持和协助：

　　(一)从事客运的纳税人应当缴纳的税收，可以委托交通部门代征；

　　(二)出让、转让土地使用权的单位和个人应当缴纳的税收，可以委托国土资源部门代征；

　　(三)进行房产交易的单位和个人应当缴纳的税收，可以委托房产管理部门代征；

　　(四)从事彩票销售及兑奖、营业性演出或者商业性体育比赛的单位和个人应当缴纳的税收，可以分别委托民政、文化、体育等部门代征；

　　(五)房屋出租及提供家庭装修劳务的单位和个人应当缴纳的税收，可以委托房产管理部门、居民委员会、村民委员会或相关物业管理单位代征；

　　(六)在本地提供建筑业劳务的外地纳税人应当就地缴纳的税收，可以委托建设部门代征。

　　第十七条地方税务机关应当按照规定与受托代征税款的单位签订委托代征协议，进行委托代征登记，发放委托代征证书。

　　受托代征税款的单位应当按照协议规定代征税款，不得擅自扩大、缩小代征范围或者不征、少征应征税款。

　　第十八条受托代征税款的单位代征税款时，应当出示委托代征证书并开具税收完税票证。不出示委托代征证书或者不开具税收完税票证的，纳税人有权拒绝缴纳税款。

　　受托代征税款的单位按照规定代征税款，纳税人拒绝的，受托代征税款的单位应当及时向地方税务机关报告。

　　第十九条受托代征税款的单位应当按照规定领取、保管、使用、结报税收票证，单独设立代征税款帐簿，并在规定的期限内依法解缴代征的税款，不得挤占、挪用或者延迟解缴代征的税款。

　　第二十条各有关部门应当配合地方税务机关依法加强发票管理，有计划地推广应用税控装置。

　　第二十一条凡属于发票管理范围的收费性票据，都应当依法纳入发票监管范围，有关单位应当积极支持、配合地方税务机关加强发票的管理。发现不按规定使用发票的，应当及时向地方税务机关通报。

　　第二十二条各部门、企事业单位应当严格财务制度，对报账时的原始发票进行认真审核。凡不符合规定的票据，不得作为报销凭证。

　　第二十三条对非法干预、阻挠地方税务机关依法履行职责的、不依法履行法定职责对地方税费征缴工作造成严重影响的以及损害纳税人、缴费人合法权益的，应当依法查处。

　　第二十四条本办法2009年5月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　私法概念之再研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－兼论私法观念的革命

　　　　　　　　　　　　　孙文桢 武汉工程大学 法学教授

　　内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系，可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命，产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒”；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。


　　私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究，{2}原因有三个方面：其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。目前的情形是，学者们虽然经常使用“私法”这个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题，也值得继续探讨，而事实上，这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二，目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观，首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要研究私法的概念。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”，{4}而本研究专门探讨私法的概念，其目的之一正是为了响应这种呼吁。
　　需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，从思维的逻辑顺序上讲，研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
　　一、公私法区分标准的学说争议
　　（一）六种学说内容概述
　　自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说有三种，即目的说、关系说和主体说；{7}王泽鉴教授认为，关于这种区分标准的学说有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说；{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说，在私法公法区分标准这个问题上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
　　在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。{10}
　　关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。{11}
　　主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。{12}
　　新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法”。{13}
　　性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。{14}
　　与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为，“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。{15}
　　折衷说在我国也有赞同者。例如，有学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等”。{16}
　　（二）对六种学说的评析
　　在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准，而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。
　　目的说正确地看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益，但是该说太过笼统模糊。诚然，在有些情形下，某种利益是私益还是公益，很容易分别。但是，私益和公益往往相互交织，因而在许多情形下并不容易分别。一方面，法律在保护私人利益的同时，也间接地保护着社会公共利益；另一方面，法律在保护社会公共利益的时候，也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来，而根本无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。在这种同时保护的情形下，有关法律到底属于公法还是属于私法则很难说清。
　　目的说笼统模糊的缺陷还在于，究竟什么是社会公共利益往往难以确定。对同一种利益，有人认为属于私人利益，而有人则认为属于社会公共利益，这种情形在今日中国社会，尤为多见并且突出。{17}
　　关系说以法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法，从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定，因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。{18}同时，关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系，而公法调整对象中也的确有着不少不平等关系。但问题是，不平等关系是否完全等同于公法所调整的关系，而平等关系是否完全等同于私法所调整的关系？
　　形象直观乃关系说的突出特点，而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维，于是关系说就很容易为国人所接受。中国社会有着数千年漫长浓厚并且根深蒂固的等级传统，而任何一位生活于中国社会的人都不会也绝不敢忽视那无处不在的严格等级。对于一个中国人来说，在其生命里的绝大部分时光中，他都在承受着这种等级的森严沉重。因此，对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异，中国人比这世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在今日中国有着天然的远远胜过其他学说的吸引力，其原因正在于此。在法律的门外汉那里，甚至在某些法学者那里，关系说颇受欢迎，因为一眼望去，私法调整的似乎都是平等关系，而公法调整的似乎都是不平等关系。
　　《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来，关系说已经深入国人之心，即使法官也深受其影响而往往依照关系说作出裁判，如发生于2005年的中国政法大学梁华仁等七位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例。{19}
　　但是，如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考，就会很容易地发现，私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东（大）会和股东的关系等等，都是私法中不折不扣的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型，但即使在这种典型的平等关系中，也可以看见不平等关系的身影，如在雇佣合同中，就存在着管理指挥的权力和对此管理指挥权力的服从。这是问题的一方面。另一方面，依照关系说，公法并不调整平等关系，但这显然不合事实，因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人不能不忧虑的是，关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件，在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行了处理，如高校学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等等均属此类。
　　主体说和新主体说有着内在的关联，后者实乃前者的翻版。主体说认为，如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力，则该法律关系就是公法关系，而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力，则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于，公法关系中确实有一部分关系的主体一方或双方代表着国家公权力，而私法关系中，也确实有大量的关系，其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是，有两类现象为主体说所无法解释：其一，在有些私法关系中，也有国家公权力参与，如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系；其二，在有些公法关系中，任何一方都不代表国家公权力，如两个公民之间因为其中一位有无选举权而发生的纠纷。
　　作为主体说实际上的翻版，新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外，新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”，这实在难谓科学。事实很明显，刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等等法律对任何国人都可以适用，但这些法却都不是私法。
　　性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。笔者认为，该说不但没有触及问题的内容和本质，只是就形式和现象立论，并且该说也违反了形式逻辑。诚然，公法具有强行性，不可由当事人任意变更，而私法具有任意性，其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是，我们是否能反过来说，具有强行性的法律就是公法，而不具有强行性的法律就是私法呢？衡诸形式逻辑的原理，原命题成立，其逆命题未必成立。
　　性质说也违背了法理，因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整，无论是公法的调整抑或私法的调整，尽管其强行性的程度不同，但却都有着强行性，这一点不可否认，这也正是法律之所以为法律的一个重要理由。强行性既为私法公法所共有，则按照这一共性，焉能将私法和公法区分开来？
　　从反面看，公法中也有着关于双方合意的规定，也有着经过要求才能强制执行的规定，甚至还有着当事人可以任意处置的规定，如根据选举法，公民可以行使选举权，也可以放弃行使选举权；同时，私法中也不缺乏强行性规定，对于这些规定，当事人不得任意加以改变，如婚姻法、继承法中的某些规定。所以，依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
　　有必要指出的是，与关系说一样，性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是，关系说的影响主要体现在法律实践方面，而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。论及私法中愈来愈多的强行性规范时，有学者往往会顺势地发一通“私法公法化”的感慨。显然，在发这种感慨的学者看来，强行性规范就是公法规范，公法规范就是强行性规范。{20}
　　最后，我们来看折衷说。在理论研究中，折衷堪称一种常见的现象。对某一问题，当各方均已抒发了自己的见解，而仍不能使他方服膺时，折衷往往就会适时地出笼，并且因其常作全面辩证状，而每每获得思维懒惰者的盲从。折衷的惯用手段是：你们各方的观点都有一定的道理，不过我认为应当综合起来看待问题，云云。可以毫不客气地说，理论研究中所谓的“折衷说”，充其量只是一种研究方法，而绝对算不上是一种独立的观点，因为它并没有给有关研究增加任何新的信息。折衷方法以其显而易见的平庸决定了它对于智慧几乎没有什么要求，因而极易为辩证法学养缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法与中国社会的中庸很是相宜，讲究不偏不倚和模糊不清，而反对独立见解和明确表态。若用作一种处世态度以应付日甚一日地浸染着等级味、金钱味、关系味而唯独鲜见法治味的今日中国社会，折衷的方法也许再也合适不过，但是，对严肃并以追求真理为己任的科学研究来说，折衷的方法却实在难谓恰当。
　　在私法与公法区分标准问题上的折衷说虽为法国学者所提出，并有我国学者附和赞同，但正如上述对于折衷的一般批判所言，该说并未在私法与公法区分标准问题上提出自己的独立观点，并未给有关研究增加新的信息，而只是简单地重复叠加已有的学说，因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为让人服膺。
　　二、私法公法区分的应然标准
　　私法公法的区分标准问题虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系，但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题；虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割，但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。它只有在对人民{21}和政府的关系的探求中才能得到准确把握，而这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
　　同时，我们还应当明确，私法公法区分标准的确定，实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断，相反，我们知道民法属于私法，知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说虽均有一定程度的真理性，但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以，在确定私法公法的区分标准时，我们还应当注意概括的完全性和准确性。
　　（一）市民社会的理论
　　“市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态，即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展，相应地就有三种市民社会理论，而与本文探讨相关的主要是现代市民社会理论。在古典市民社会理论中，“市民社会”、“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分。{22}亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础，而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的含义。到了13、14世纪，无论为教皇的神权统治进行辩护的学者，抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家，都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词，主要是指政治国家或者城邦国家，其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的含义。可以看出，古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念，并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征，而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
　　现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为：“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”{23}黑格尔将政治国家和市民社会明确区分开来，这堪称居功甚伟；不过，黑格尔理论的缺陷也很明显，如认为市民社会从属于政治国家即是。
　　马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时，批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点，认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西”。{24}马克思认为，市民社会是私人利益关系的总和，处于政治国家之外，是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论，现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础，市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见，在市民社会和政治国家这一对范畴中，是前者决定后者，而不是相反，正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。{25}
　　由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论，将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素，从而在文化层面上界定了市民社会，为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间，市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深，这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络，从中发掘并援用自己所需的资源。最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论，将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域，主要是由私人领域（特别是家庭）、社团领域（尤其是自愿性社团）、社会运动以及公共沟通形式所组成”。{26}
　　在我国，比之于社会学界对市民社会的研究，民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已；{27}徐国栋教授认为，市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成，而是在西方文明的源头时期就存在了。{28}从已有的研究成果看，我国民法学界在研究市民社会理论时，普遍以现代市民社会理论为研究的重点，以马克思的市民社会理论为研究基础。这自有其内在的道理，因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段，至少在经济方面有着诸多的相似性。
　　在此需要指出的是，由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性，我国民法学界目前惯常将私法和市场经济联系在一起。很明显，如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源，而仅仅停留于表面，则无法获知私法的本质。笔者认为，市场经济并不能凭空而生，它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已，而绝非市民社会的全貌。因此，如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵，则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
　　笔者认为，在研究市民社会理论时，固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础，因为该理论以唯物史观为指导，恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定作用，但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分，以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题，正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
　　（二）私法公法区分的应然标准：是否为国家统治关系
　　正如前文所述，与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在前文对现代市民社会的探讨中，我们已经看到，不管是黑格尔还是马克思，均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念，只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础，我们就可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法：首先，对某个特定的社会，将其全部社会关系分为三大类，即国家统治关系、{29}市民社会关系和家庭关系；其次，调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”，而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”；最后，此处的“国家统治关系”就是公社会关系，而“非国家统治关系”则是私社会关系，包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之，公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便，本文此后如无特别说明，一律将“私社会关系”简称为“私关系”，将“公社会关系”简称为“公关系”。
　　对于国家统治关系，我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看，国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等。对这些国家统治关系进行法律调整，就产生了一系列的公法。例如，在政治统治方面，公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法等；在经济统治方面，公法有经济法和计划生育法等；{30}在文化统治方面，公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法等；在军事统治方面，公法有兵役法等军事法；在环境统治方面，公法有环保法。从结构上看，国家统治关系包括了国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系，如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系等等；后者可谓“自上而下”的关系，如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系等等。从职能上看，国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观，国家在其本质上乃是阶级统治的机器，因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面，并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩,甚至可能还会表现出某些温情脉脉的油彩，但其最终目的则都是为政治镇压服务的。据此，调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律，前者如刑法，后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此，我们还可以附带地得出一个结论：这里的后者即“社会管理法”，其实就是在法律划分问题上主张三分法，即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之，所谓“社会法”，并不能与公法、私法相并列，而应该属于公法。