关于医生未书写门诊病历的举证责任分析

万欣


　　近一段时间以来，笔者接连遇到几起医疗纠纷都涉及到医生是否书写了门诊病历问题，不少判决对此问题的处理均不一致，这也引起了笔者的思考。

　　案例一：患者甲因感不适到某医院就诊。该医院为方便群众就医，已经取消了挂号费，即患者到医院后直接可以到相应医生处就诊。医生对患者甲进行相应检查后，开了化验单。验血结果提示贫血，于是医生又要求患者检查尿常规，以排除肾病，但是患者拒绝。3个月后患者晕倒，经查已为尿毒症。患者诉至法院时主张医生当时并未建议验尿，并拿出一个完全空白的门诊病历本称医院没有书写门诊病历。医院抗辩说已书写门诊病历，并认为根据相关规定，门诊病历本由患方保管，由于患者未提供门诊病历，应推定医疗机构的主张成立。法院最终并没有采纳医院的观点，认定医院没有要求患者进行验尿，最终经鉴定医院被认为存在过错。
　
　　案例2：某患儿因咳嗽、发烧到某妇幼保健院就诊。医院诊断为上呼吸道感染，给予抗感染、退烧治疗。3日后门诊输液过程中，患儿忽然出现大小便失禁、抽搐等症状，医院抢救无效死亡。患方在诉讼过程中拿出患儿这两年在妇幼保健院就诊的病历，主张在妇幼保健院的门诊治疗过程中医生都没有书写病历。法官认为仅凭一本未书写当日诊疗经过的病历不能证明医生没有书写病历。
　　这两个案例说明目前对于医生是否书写了门诊病历这一争议的举证责任分配有着不同的理解。目前主要有两种举证责任分配方式：其一，有人认为，根据《医疗事故处理条例》第28条第三款“没有在医疗机构建有病历档案的，由患者提供。”之规定，对于门诊病历由患方自行保管的，提交门诊病历的举证责任在患方。如果患方主张医生没有书写门诊病历的，则应由患方进行举证。其二，有人认为，根据一般的举证责任分配原则，争议双方对一个事实是否发生产生争议的时候，应当由主张该事实发生的一方承担举证责任。在此类纠纷中，就应当由主张自己书写了门诊病历的医疗机构承担举证责任。
　　笔者认为，这两种举证责任的分配均有不足的地方。如果按照第一类分配方法，对于那些医生确实没有书写病历的情况来说，患方是没有任何办法证明医生没有书写病历这一事实的。总不能要求患者在就诊时就能够预见医生不会书写病历并留取证据吧？因此完全要求患者就医生没有书写门诊病历进行举证显然是不公平的。而第二种分配方法，考虑到可能有一些出于诉讼利益考虑而拒不提交真实门诊病历的患者，在这种情况下，要求医院对于自己没有保管的门诊病历承担举证责任也是不公平的。
因此笔者认为，解决此类纠纷时，对于门诊病历由患方自行保管的，首先应当由患方提交相应病历。如果　　患者拒不提供病历或者不能提供病历，则应由患方承担举证不能的法律后果；如果病历内容为空白，患方主张医疗机构未书写病历的，此时举证责任应当转移到医疗机构，由医疗机构举证证明自己书写了门诊病历。例如医疗机构可以以自己的门诊患者登记簿、处方、化验单等证明自己书写的门诊病历的内容，并且以此证明自己书写了门诊病历。因为一般来讲，如果医生书写了患者登记簿的就会书写门诊病历。此时，即可适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之举证规则，确定双方责任，而不应简单地处理。

因此也提示我们广大医务人员，面对门诊患者也不能疏忽大意，同样需要认真书写病历，同时认真做好患者登记簿的书写，以避免产生举证不能的法律后果。
（2007-10-29夜）
（《医师报》，2007年11月8日21版）


联系方式：
北京市朝阳区麦子店街37号盛福大厦1930室
北京市共和律师事务所
010-85276468-632
wanxin@concord-lawyers.com





“高学历城管”应该怎样反思？

刘建昆


　　驱逐摊贩占据了城管工作80%的时间，原因何在？报上说，100名新入职的“高学历城管”经历了两周的一线执法工作，陷入困境，引发反思。我想，这对城管绝对是个好事。作为一个行政执法机关工作人员，囿于学识，不能用规范的行政法语言来理解、执行、说明；而一些真真假假的不懂装懂的“专家”总是准时的站出来比比划划，借以哗众取宠，可惜却并没有解决问题的诚意和办法。
　　城市管理领域相对集中行政处罚权，一开始给城管部门集中了七项职能（另有一种“其他”）。其中有建设系统传统自有的职能，如市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理。这几项职能的“集中”，是将原有分散于城建系统内部各事业单位的城市公物警察权的行政执法职能集中出来，也是将不涉及法律的事务管理与涉及法律的行政执法权相剥离的过程，符合“政事分开”这一行政体制改革的总体目标。
　　另外三项，则比较复杂。一种是环保部门的职能。环境作为城市先天和后天的“公共设施”的总和，从城市行政公物的角度看很难与其他设施截然分开，理论上划入集中执法未必不可。另一种是公安交通管理的职能，其实主要涉及车辆违规占用道路公物，妨碍交通的情形。这种职能是从两个方面观察同一个行为，从而对这种行为的管辖权择一而从。第三种就是争议最大的所谓工商行政管理。客观的说，在城区占用公共设施经营的摊贩因为占用、污损城市公物，城市公共设施的管理者是有一定的管理权限的，但是这种管理权限是不摊贩的登记身份为前提的，无论个人未登记，还是登记为个体户，甚至合伙企业、公司，只要他们临时占用公共设施作为营业场所，应该一体管制——这是完善的公物利用法规所应有的一种状态，是一种行为管理而不是身份管理。但是，由于摊贩作为城管和工商共同的相对人，“相对集中行政处罚权”不加考虑的进行了职权变更。
　　七种职能都与城市公物警察权密切相关，但是却明显没有经过合理的整合调配。“八成时间用来驱逐摊贩”的原因，有现实中的城乡矛盾，也有公物功能区划与市民公物利用的需要不相适应，还有立法上公物警察权与轻微的公物利用违法之间不符合比例原则。更为直接的，则是因为相比较于其他公物治安违规，摊贩占用城市公共设施的行为浮在城市表面，行政者更容易发现和处置。大多数行政处罚或者治安案件，往往是通过工作发现或者检举举报，危害后果首先被发现（即便如此还有一定的偶然性），行为人的发现往往需要困难的调查，甚至出现难以发或者发现处罚不了的情况，办案难度很大。摊贩问题则不然，他们是公开的，不太隐蔽的，实时发现的，故而几乎都采用即时强制而不是行政处罚程序来处理。即时强制占行政执法的“百分之八十”，无论如何不能算是执法工作的常态。
　　中国不能算是一个法制完善的社会。尽管越过立法，直接调配行政职权的做法引起众多合法性质疑，却并没有影响其实际执行。经过十余年，当全国各地都把这种合理与不合理并存的“综合执法”模式推行开来，具体执行的城管本身也几乎同时被打造成“市民公敌”。常听到“如果没有城管……”这类为城管辩护的论调，然而单纯强调城管存在的有益作用是没有用的。必须切除城管执法中不切实际的工商“查处取缔”职权，去除过度的即时强制，取而代之以与公物警察权相匹配的行政执法强制和处罚权限。