从高校角度谈科研机构与企业合作中的实务

王瑜


作者在第四届中国产学研合作（北京）高峰论坛的演讲，根据中央电视台现场直播速记整理。
前言
先给大家卖弄一下文采念一首古诗：“有美人兮，见之不忘；一日不见兮，思之如狂……，凤飞翩翩兮，四海求凰。”这是司马相如见刚死了丈夫的卓文君时弹奏的“凤求凰”。高校科研成果可以说是“凰”，也就是现代所称的倩女，企业是“凤”是俊男，所谓的合作，说得通俗一点就是“结婚”。司马相如时代是凤求凰，现在时代变了，凤不再四海求凰了，倩女变剩女，高校科研成果也成了问题，今天大家坐这个会场就是为了讨论这个问题。
今天我给大家介绍两部分内容：一、“丰产”为何不能“丰收”。二、如何促成学企的“婚配”。
一、“丰产”为何不能“丰收”
对于专利，我个人有一些跟主流观点不太相同的看法，第一个观点说我们国家很缺乏专利，是不是缺呢？我们了看一组数据，截止到今年11月底，我国2010年专利申请量超过100万件，已经在世界上排第一位了，我们国家年专利申请量世界第一，我们还缺不缺专利呢？第二个观点说我国企业申请专利的比例非常低，我在不同媒介或者不同场合听到不同比例，有的人说我们国家70%的企业没有申请专利，有人说90%的企业没有申请专利，我考证很久也不知道这个比例是怎么来的。我们国家有多少家企业呢？2008年国家工商局对外公布了一个数据，我们国家企业一千万家左右，2008年国家知识产权局公布了一个数据，我们国家2008年只有4万多家企业申请了专利，申请比例是百分之零点四，这个比例是不是非常低？我们跟美国比比，美国是世界上头号高新技术产地，我们国家企业一千万家，2010年申请量100多万件，美国企业有2500万家，我们国家企业不到美国的一半，那么美国企业申请专利的比例最多只有我们一半，低于千分之零点二五，我们以前的那些看法是有误解的。
有一个问题企业为什么要有专利呢？很多企业是没有必要有专利的，这个问题不是我们现在要讨论的问题。
我小时候学过一篇文章叫多收三五斗，丰产了，农民收入提高了没有呢？在叶圣陶那个时代没有，现在也没有，现在虽然大蒜价格很高了，但是种大蒜农民的收入并没有提高。丰产为什么不能丰收呢？我们专利产量已经很高了，我们为什么还在挣代工费呢？为何我们没有像美国那样大发高新技术财呢？这个问题大家深入考虑吧。
高校现状，高校的科研机构是高新技术的生产基地，产量更高，据我了解，有不少高校专利已经超过千件，但是有多少高校因为这些专利而发大财呢？我发现一个很有趣问题，我们国家知识产权已经被严重异化，知识产权异化成专利了，大家都不谈商标，不谈商业秘密，也不谈著作权了，这个问题也不是今天讨论的，这只是我做研究发现的一个非常有趣的现象。今年9月份我去××大学讲课，接待我的是主管知识产权的部门工作人员，我问你们××大学有多少专利？他说应该过千了；我说你们一年能够收益多少？有多少转化了呢？他说大概有好几百万，我说转化的一单最大有多少呢？他说大概有几十万。××大学这种学校是国家教育部直属的，以前曾经被排名为中国前十名的高校，占了省城的半壁江山，十几万人，这么大的学校、这么高的专利产量，却只获得区区几百万收益。
丰产为何不能丰收？很多人会说质量不高，垃圾专利滥竽充数，江苏省2009年专利申请量据说有17万件，光苏州市专利申请量一年是6万多件，专利代理机构在北京云集，最大的代理机构都是在北京，挣钱最多的代理机构也在北京，但是代理量最大的代理机构在哪里呢？大家可能不可以想象，是在苏州，一家企业年代理量一万六千多件，其中有一万两千件是外观专利。一般认为外观专利是垃圾专利，恐怕不是这么回事儿，有时候外观专利比发明专利更值钱，要看你怎么用，其实并不是质量不高，当然也有质量不高的原因，我们国家高校有时候技术水平相当高，大家可以很自豪的看到代表高技术的电脑超级计算谁排第一呢？中国人终于可以扬眉吐气了，国防科技大学研制的中国首台千万亿次超级计算及获得全球性能桂冠，我们国家专利质量并不都是很差的。
现在很多“剩女”，30多岁了，快40岁了，如果还没有嫁大家第一句话要说是不要条件太高。专利大概遵循这么一个规律，随着时间的递延价值在递减，跟商标不一样，商标要打造百年品牌，越老越值钱，专利就不是这样了，“倩女”变“剩女”了，最后只能把一堆专利证书锁在抽屉里，或者摆橱柜里供人参观。北京工业大学某教授有一个专利组合，专利组合是抽水马桶上的专利，共有七个专利，解决一个问题，让抽水马桶尽量的节水，我们国家抽水马桶很多是12升的，国家标准是9升，教授说我能做到3升，现在很好的外资企业也只能做到4.5升，北京严重缺水，教授的马桶每年至少可以节省出好几个昆明湖。教授是很诚恳的，不是在吹牛，教授通过物理方式解决节水的问题，简便易行，造价低廉。刘教授这个专利还在手上，是不是眼界太高了？一点也不高，他说王律师，你帮我卖了吧，免费也行，我要为人类做点贡献。但是免费就有人要吗？我给很多大企业发了邮件，我说刘教授实在心肠太好了，免费给你们使用，还提供技术指导，付点车费就行，发出去的邮件都石沉大海，没有一个愿意企业愿意回，问题在哪里？这个问题比较复杂，这里不深入介绍了。
丰产为什么不能丰收？我个人认为关键问题是没有得到很好的转化与运用，很多人大学毕业以后不上班，“宅”在家里，我听说南京有个小伙子大学毕业以后在家里“宅”了15年，今年38岁了，什么也不干，肯定要“剩”下了。高新技术成果“宅”在高校时候是要被剩下的，关键问题在于没有得到很好的转化与运用。我们国家的知识产权政策最早时候是保护保护保护，一直谈保护，我们的政府要干的事情是打击打击打击打击。我们国家有多好的保护？甚至有武警战士拿着枪帮你打击。现在对保护已经淡化了，我对企业做了调研分析，现在企业对保护的需求只占10%，大家对保护已经不是很感兴趣了，有的企业觉得很好笑，为什么要保护呢？有一年跟中国作协开会，1998年互联网刚刚兴起，很多作家的作品被挂在互联网上，有的作家很生气，其中有一个非常有名的作家说：太好了，他们是在帮我推广。我个人有一个观点，可能很多人不认同，适度的侵权对专利和商标是有好处的。后来变了，现在我们提的是创新，我们要创新，通过对企业调研分析，企业要干什么呢？基本上是做创新，做研发、做检索、做分析。关键的问题被忽略了，刚才马司长对知识产权有不同的解释，其实我也有一个不同的解释，我把知识产权分成三段：“知识”是创新，“产”是财产，“权”就是法律上的权利，在座的也许有企业的人，财产有固定资产和无形资产，你们有一辆宝马汽车，是摆在公司里做样子给别人参观，还是老板到处开着见客户，我相信没有哪个企业会把宝马汽车摆橱窗里供人参观。创新是基础，运用才是核心，我国知识产权政策运用要替代创新的时间恐怕还有好几年，因而这个事情恐怕还有点难度，很多专利恐怕还要继续“宅”在高校。
从宏观政策上分析，我国知识产权转化没有“婚介”，在古代结婚有几个条件，父母之命，要听父母的，这还不够，还要有媒妁之言，必须有媒婆，没有媒婆也得找一个媒婆，即便是现在男孩子、女孩子自由恋爱了，结婚时候一定要有群众演员，这个演员角色就是媒婆。我们技术交易市场非常不活跃，因为没有“婚介”，没有“媒婆”，缺乏技术经纪人。“媒婆”有多厉害呢，我给大家讲一个故事，从前有一个媒婆到一个男的家里说有个女孩子非常棒，但是也有毛病，就是嘴不好，男家想嘴不好没关系，以后多加管教就行，媒婆又跑到女的家里说这个男的很棒，不过也有点问题，什么问题呢？眼下欠缺点，女家觉得小伙子刚刚步入社会，以后会发家致富的，也同意了。结果结婚那天男的掀开女士盖头一看怎么是个三瓣嘴，女的看男的更吃惊，竟然是没鼻子。这个媒婆多厉害，这样的人都可以撮合在一起。如果有这样的媒婆，高校的科研技术转化就不用担心了。
还有一个被忽略的原因，技术自身的原因，技术可以分为五个等级，大部分技术是改进、改造，95%专利只是改进而已，属于重大发现的专利技术其实只占0.4%，这些专利是有问题的，不要以为很先进，移动通讯这个重大发现是中国人发现的，1958年上海电子信息研究所发明了移动通信理论，但是那时候没有卖出钱来。我接触过很多科研人员，发现他们的技术是有问题的，就是过于先进，离产品化道路很长。技术创新本身也有一些理论在里面，这个问题我们在其他场合在探讨。
二、如何促成学企的“婚配”
合作的问题，首先是环境的改变，刚才前几位嘉宾谈到了制度问题，多年前我听说清华大学五个专利抵一篇论文。我在江湖上听到一个故事，上海某大学教授的技术被一个老外看中了，准备出价一千万，最后快签约时候老外提一句话，说教授，把专利证给我看看，教授说：“啊，不好意思，我没有申请专利”，老外扭头就走，高兴坏了，天上掉馅饼，一千万不用花了，教授失去了做富翁的机会。中国技术交易所的来头非常大，而且跟我单位是邻居，只差一道门，我们经常串门，据说交易数量是两位数。我国也有技术经纪人制度，工商局和经纪人协会有技术经纪人组织了认证考试，但是各个省技术经纪人几乎是零，形同虚设。高校的政策也在制约合作的“婚配”，大学设立了多个部门管技术及转化，父母同意还不行，姑姑要同意，舅舅也要同意，征求这么多人的意见，结果只能嫁不出去了。美国硅谷之前有128公路，相当于硅谷，拿到中国可以理解为高新技术开发区，128公路由麻省理工大学支撑起来的，美国硅谷斯坦福大学支撑起来的，为什么中关村高校林立，我们就不能支撑一个中关村硅谷来呢？中关村对外印象可不是很好。
我们没办法立刻改变制度，宏观东西也很难去改变，怎么办？我们高校的技术成果不想剩在家里怎么办？自主吧，像芙蓉姐姐学习，芙蓉姐姐其实很简单，无非想找个老公嫁了而已，她采取了很多办法，大胆地走出去，芙蓉姐姐也不是那么美丽，身材不是太诱人。如果对应着专利来看，顶多是一级专利，简单改造的专利而已，价值不高，但是芙蓉姐姐主动出击，勇敢的去美国电视台应聘，结果被认为有独立思想，我们为什么不能像芙蓉姐姐那样走出去？
据说芙蓉姐姐现在还没有嫁出去，为什么？技术转化也有技术问题。我来问问大家假设有个做烧饼的专利是卖给武大郎还是卖给武二郎？武大郎个体户，不认识两个人，就一个小孩子跟他不错，经济条件不太好，经济运作能力肯定很差，只会走街串巷去推销烧饼；武松是山东省阳谷县公安局局长，比李刚还牛，李刚才是副局长，武二郎公安局长，交际甚广，经济状况很好，运作能力也很强。假如你是高校，你卖给谁？没有人卖给武大郎。为什么芙蓉姐姐现在还没有嫁出去？找错人了，没有得到很好的理论指导，好像芙蓉姐姐文化水准不太高，据说她在南昌发表的一些演讲因为水准太低引起很多人的不满。如何转化技术，这里面有一个理论，叫做“优势理论”，包括所有权、区位、内部化根据优势高校有技术成果应当找从事这个行业的企业，并且在原材料、市场销售等有优势的企业。对应上面的一个假设，烧饼专利应当卖给武大郎而不是武二郎。像芙蓉姐姐是二婚，不能到处去找未婚的小伙子，最好的选择是找离异的男士。时间关系优势理论不能展开讨论。
最后送给大家一朵玫瑰花，祝愿大家心情愉快、生活美满、家庭和谐！祝愿各高校的技术成果能顺利的与企业达成“婚配”，“结婚”那天我再送上一束玫瑰，谢谢大家！

作者：王律师
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罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突


【内容摘要】新刑法对罪刑法定原则的正式确立是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及司法实践中如何最大限度的实现罪刑法定原则，都是值得思考的问题。
【关键词】 罪刑法定原则 应然性 实然性 冲突
新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推进依法治国都具有原则上的划时代意义。但是，我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则，仍是司法实践中一个亟待解决的问题。
一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识

“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”但对于这一表述，有的学者揭示了其中的“中国特色”；我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，第二个方面是消极侧面，并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。我认为，正是由于这种“中国特色”的存在，造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。
二、应然性与实然性的冲突
冲突之一：侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。
通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知：消极限制刑罚权并不是其终极目的，其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”，并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为，罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。
但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。这样就足以说明这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。
冲突之二:法律要求上的明确性与刑法规范的不明确性之间的冲突。

罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其词，模棱两可。根据这一要求，可知明确性是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。因为，其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。而刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据，它作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则将有违刑法的公正。但中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的，同音异字，一词多义或一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象。这样的词语被放置于刑法条文中，难免产生含糊不清或发生歧义的情况，影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语，尤其是那些具有决定性的关键词，应通过刑法规范本身或法律解释予以界定。鉴于我国目前立法技术所限，在刑法条文中，这种不明确性仍然存在，不少关键词语也都没有明确界定，这势必影响条文的正确适用。如刑法第166条的“重大损失”认定所需达到的程度；第128条中的“情节严重”；第243条的“造成严重后果”等都需要在条文中或法律解释中予以明确。唯有如此，刑法条文才能既具体又明确，从而达到罪刑法定的要求。
冲突之三：形式合理性与实质合理性之间的冲突。

刑法第121条规定了劫持航空器罪，第122条规定了劫持船只汽车罪，但是对于劫持火车这样一种危害极大而且曾经也发生过的行为却没有规定为犯罪。如果发生了此类危害行为，我们又将如何适用法律呢？是本着罪刑法定原则的规定，放任这种行为呢？还是本着对社会利益的保护，实行类推，追究这些行为人的刑事责任呢？显然，这两种做法都将必然会损害到罪刑法定原则本身。那么这个问题应如何解决呢？我认为，这里面正体现着一种形式合理性和实质合理性之间的冲突，涉及到对合理性的追求问题。所谓形式合理性，是指在立法和法律条文中所规定的合理性。所谓实质合理性，是指通过司法实践转化而实现的合理性。他们之间之所以会产生矛盾冲突，是基于立法者对现实生活中的所有危害行为的抽象概括能力的有限和刑法的稳定性与犯罪的易变性之间的矛盾共同影响所致。那么刑法规范的滞后性则是必然的。因此，在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使某些具有社会危害性但却未被刑法所规定的行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。那么对于这样一些行为，如果严格适用罪刑法定原则虽体现了形式合理性的一面，但必须意味着实质合理性的丧失；如果运用类推将其治罪，虽成就了实质合理性的一面，但又违
背了形式合理性的基本要求。可见正是由于这一冲突的存在使刑法在这个问题上进退失据，颇感为难。
三、应然性与实然性冲突的解决
（一）转变价值观念，限制自由裁量。

中国传统的政治法律文化，不仅造就了刑法强调社会本位，侧重社会保护的价值观念，而且造就了具有这种观念的一代又一代司法者。因此，解决罪刑法定原则在价值取
向上的冲突可以一方面从内部转变司法者，尤其是作为执法者的法官的价值观念，另一方面从外部限制法官自由裁量的范围、程度，来更好的适用罪刑法定原则。基本途径有三：（1）提高法官的整体素质，关键是培养其对法律的忠诚和信仰。（2）促使法官形成职业法律思维。共同的思维方式可以为达成认识上的统一提供方法论上的支持，而且这种思维方式是可以通过职业化的训练获得的。（3）建立全国性的法官间的定期交流、研讨制度，打破狭隘的地域观念，为法官间的相互理解创造良好的外部环境，促进法官共同体的形成。
（二）积累立法经验，提高立法技术。

针对刑法条文语言上的不明确性，我们在解决它之前，首先有必要先明确这样一个观念：所谓的明确与不明确是一个相对的问题，绝对的明确是不可能的，任何一部法律都无法作到绝对的明确。何况条文一但绝对化，也就意味着它的不适应性。相对的明确才是我们的选择。这也是与所坚持的相对罪刑法定原则相一致的。其次，针对其解决方法，通过对世界上同一法系或不同法系各国在立法上的合理经验，适当地、有选择地加以借鉴，从多方面积累我国的立法经验，也不失为解决途径之一。途径之二，使刑法规范本身保留一定的弹性，通过另行的立法解决使之明确的方法也较为可取，一方面可使刑法规范得以明确，另一方面又使刑法典本身较为超脱，能够保持其稳定和适应性，这也是一种兼顾各种利弊的较为合理的途径。另外，进一步提高立法者的语言驾驭能力，尽可能做到适用的语言既能为国民所熟知，又不丧失法律语言的规范性，既能通过法律文本表达价值取向，又能降低由于语言的空缺性特征所决定的文本意义的不确定性程度。在具体操作上，一方面要有整体性的观念，另一方面又要尽量避免使用模糊的、意义笼统的词语等，此即途径之三。
（三）运用司法解释，灵活适用法律。

立法的粗疏是我国的法律文化传统在法律规范中的反映，也是造成罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性冲突的主要原因。但从缓解冲突的角度来看，它又为法律的适
用提供了广阔的可解释空间。因此通过司法解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延，灵活适用法律，有利于缓解形式合理性与实质合理性之间的矛盾冲突。另外，我认为在立法机关怠于行使立法权或立法条件尚未成熟时，针对法律规范的缺漏，运用“司法造法”解决这种冲突，也是有一定合理性的。因为“司法造法”的主要功能是借助司法解释和法官的判例重新作出有约束力和影响力的判决，而这些有约束力、影响力的先例，一方面可以指导以后在司法实践中对该类行为的处理，另一方面可以通过逐步积累这些先例中的经验，为日后进一步完善立法提供宝贵的经验。

综上，本文从对罪刑法定原则应然性与实然性的认识出发，具体分析了二者在价值取向、立法制度及合理性三方面的冲突，并且就解决冲突的方法提出了几点建议，但鉴
于罪刑法定原则规定仍有诸多不尽如人意之处，因此如何看待法治理念中的罪刑法定的价值以及如何在司法实践中最大限度的实现罪刑法定仍将是我们进一步思考的问题。

作者 黄正席 张宜红 魏志名 江苏省睢宁县人民法院