在一些离婚案件中,不同程度地存在着当事人企图通过法院裁判文书的形式使小产权房得到合法确认的情形。小产权房问题成因复杂、数量庞大、涉及利益面广又较为敏感，国家有关部门虽三令五申禁止开发但仍未完全阻止其蔓延。小产权房对农村土地的侵蚀和对农民根本利益的危害本文在所不论，在当前各省广泛开展土地确权登记的背景下，结合司法实践，本文重点探讨离婚纠纷中小产权房应如何处理的问题。
一、问题的提出
“小产权房”这一称谓并非法律术语，它是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，在现实中往往是一些村集体组织或者开发商以新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。因此它并不真正构成严格法律意义上的产权。根据我国土地管理法和有关政策，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。任何单位和个人不得租用、占用集体土地搞房地产开发。
《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。所以，小产权房的转让目前无法得到法律的认可，但因各种原因小产权房渐成规模已成为不争的事实。我国城镇化进程仍在快速推进，且正在进行新一轮的土地确权登记，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第28条赋予了法院法律文书导致物权变动的效力，所以法院如何处理离婚纠纷中小产权房的分割问题不容忽视。
二、小产权房应如何处理
案例：A与B皆为城镇户口，二人在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产购买某村村民C位于自家宅基地的小产权房一处，并与C签订了房屋买卖协议，后A与B夫妻感情破裂，对于小产权房的分割无法达成协议，遂诉至法院要求离婚。对于本案中小产权房如何分割的问题，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，虽然案例中的夫妻并未取得房屋的所有权，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第21条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。为避免当事人的权益处于不确定的状态，应当根据案件实际情况，判决由一方当事人使用，并由使用的一方给予另一方适当的补偿。
第二种观点认为，现行法律及政策的精神禁止农村小产权房基于买卖、互易等法律行为发生物权变动，其基本的价值取向在于贯彻和落实严格的土地用途管制制度，以保护耕地。而在离婚纠纷中，对于共有财产的分割，并不会产生市场流通的后果，所以对于涉案房屋应当按照共同财产的分割原则进行分割。根据《物权法》第31条规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。故即使法院对房屋进行了分割，因无法进行登记，涉案小产权房也无法进入市场流通。
第三种观点认为，因国家土地管理法和相关政策禁止小产权房买卖，虽然案例中的夫妻与C签订了房屋买卖协议，但该协议因违反法律和国家政策的禁止性规定而无效，A与B并未取得房屋的所有权，故对案例中的小产权房应不予处理。
笔者赞同第三种观点。首先，虽然《婚姻法解释二》第21条对于尚未取得所有权的房屋应如何处理作出了规定，但该规定是建立在争议房屋有合法来源基础上的，案例中夫妻二人与C签订的房屋买卖协议因违反法律规定而无效，A与B并不具有房屋的所有权，故判决由夫妻一方使用显然不当。其次，如果法院对涉案小产权房进行分割，以裁判文书的形式确认夫妻一方对于小产权房的所有权，势必会干扰国家对农村土地的管理，引起新的纠纷甚至是新一轮离婚潮。正确的做法应是应宣告买卖协议无效，对小产权房不予分割。如此不仅能与法律规定以及国家政策保持一致，还能以案例的形式进行法律宣传，起到在一定程度上禁止小产房买卖的效果。
三、区别对待：以不予分割为原则
对于小产权房，因为产生原因不同，其表现形式也复杂多样，有建在农民宅基地上的，也有因旧村改造、拆迁安置而产生的；有因购房协议得到的，也有因赠与、继承得到的等等。
有文章指出，因旧村改造、拆迁安置而建成的小产权楼房因不是建设在农民个人宅基地上，而是建在村集体土地上的，所以此种类型的小产权楼房在当事人双方平等自愿签订房屋买卖协议且基层村组织同意的情况下，可以认定为有效。笔者认为，此观点有待商榷。因为小产权房的本质特征在于其所占用的集体土地不得转让，小产权房不得进入房屋买卖市场自由流通，而并非建设于宅基地还是集体用地上，况且宅基地本身就属于农民集体所有。如果认定合法则有可能形成开发商先建设楼盘，再通过本村村民向外销售小产权楼房的情形，扰乱国家对土地的管理秩序。
在国家尚未出台关于小产权房处理政策的前提下，法院在审理离婚纠纷中涉及小产权房分割时，应根据案件的不同情况，以不予分割为原则，在有充分证据证明小产权房确为夫妻共同财产时再行分割。例如：对于因继承而获得的小产权房，属于夫妻共同财产的，因具有合法来源，法院应依法予以分割；对于因受赠与而获得的小产权房，应严格审查赠与合同的效力，如果表面为赠与实为买卖的赠与合同应依法宣告无效。
（作者单位:山东省菏泽市中级人民法院民三庭）
关于印发《滁州市BT项目融资建设管理暂行规定》的通知
安徽省滁州市人民政府办公室
关于印发《滁州市BT项目融资建设管理暂行规定》的通知
滁政办〔2010〕126号
市政府各部门、各直属机构：
《滁州市BT项目融资建设管理暂行规定》已经第38次市长办公会议研究通过，现予印发，请认真贯彻执行。
二〇一〇年十月二十五日
滁州市BT项目融资建设管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为规范BT项目融资建设管理，加快城市基础设施和公共事业建设，提高政府投资效益，防范风险，根据有关法律、法规，结合我市实际，制定本暂行规定。
第二条 本规定所称BT项目融资建设，是指政府及其直属事业单位通过招标或竞争性谈判等方式确定投资人，由投资人投资进行城市基础设施和公共事业项目建设，并由政府及其直属事业单位按协议回购（即“建设—回购”）的投融资建设方式。
第三条 本规定适用于市本级BT项目（包括延期付款等项目，下同）谈判、BT项目协议以及BT项目融资建设管理。
第四条 BT项目运作程序
（一）编制BT项目计划；
（二）开展BT项目前期工作；
（三）完成施工图设计；
（四）编制并审查工程量清单和控制价；
（五）发布融资采购公告；
（六）确定投资人；
（七）向人大常委会报告；
（八）签订融资建设协议；
（九）确定施工企业；
（十）组织项目施工建设；
（十一）组织项目竣工验收；
（十二）编制竣工结算并组织审计；
（十三）项目回购；
（十四）项目运行管理。
第五条 BT项目实行统一管理和部门分工负责的原则。
第二章 BT项目前期管理
第六条 每年年初，市财政局会同市国土局、市城市建设投资有限公司（以下简称“市城投公司”）等部门提出BT项目资金筹措计划。
第七条 每年年初，市发改委会同市财政局等部门负责统筹编制以BT方式建设的政府性投资项目，提出BT项目业主，报市BT项目领导小组批准。年中，根据情况变化及时调整或追加。
第八条 以BT方式建设的政府投资项目，项目前期工作由项目业主负责组织完成，市直相关部门负责完成职责范围内的工作。市发改委根据国家、省、市有关规定，负责项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算的审批；市环保局负责项目的环境影响评价审批；市规划局负责项目规划审批；市国土局负责项目建设用地的报批。
第九条 工程设计单位应通过公开竞争方式确定，特殊情况，经市政府批准可由项目业主根据政府采购规定，会同市建委、市监察局、市招标局确定有资质的设计单位进行设计。
委托设计合同应当约定：因设计单位设计不合理、设计失误导致工程量变更并增加工程费用的，设计单位应按增加工程费用的一定比例承担违约责任。
第十条 BT项目工程量清单及控制价由项目业主通过招标或竞争性谈判确定有资质的中介机构编制，并经业主单位组织复核后，提交市政府投资审价中心等单位进行审核。
第三章 BT项目投资人的确定
第十一条 BT项目投资人应通过招标或竞争性谈判等方式确定，并进入市招标采购交易中心，接受市招标局监管。未完成施工图设计和工程量清单及控制价编制审核工作的不得进行招标或竞争性谈判。
第十二条 BT项目融资采购公告由项目业主在相关媒体上公开发布。
融资采购公告中应设定投资人资格等条件，但不得设定影响公平、公正竞争的排斥性、歧视性等限制条款。
第十三条 BT项目投资人应满足融资采购公告设定资格条件，并应以自有资金和中长期融资能力作为项目建设投资保障。
第十四条 因技术复杂、性质特殊等原因，经市政府批准，采用招标以外的其他公开竞争方式确定投资人的，应在初步确定投资候选人后，由商务谈判小组负责与各投资候选人就协议主要内容进行进一步协商议定。
第十五条 BT项目谈判主要内容
（一）项目内容及投资规模；
（二）工程总造价确定方式；
（三）工程建设管理模式；
（四）投资回报收益（含融资费用、管理费用）；
（五）回购期限及回购方式；
（六）违约责任；
（七）双方的权利和义务；
（八）其他。
第十六条 商务谈判小组依据与各候选投资人议定的条件采用综合评估法，即对投资人的投融资能力、业绩情况、履约信用、回购价、投资收益、回购期等内容进行综合评审并形成报告，最终确定投资人排序，并起草BT项目融资协议。
第十七条 BT项目协议草案经市政府法制办或其委托的法律顾问审查后报请市政府审定。
第十八条 BT项目应及时向市人大常委会报告，经批准后实施。
第四章 BT项目协议签订
第十九条 BT项目协议分为项目融资协议书和单项工程建设合同两部分。
第二十条 BT项目协议草案经市政府批准后，由项目业主与投资人签订BT项目融资协议书，市财政局、市城投公司鉴证。单项工程建设合同由项目业主或市重点工程建设管理局（以下简称市重点局）与投资人或施工企业签订。
BT项目协议应当约定投资人不得用该BT项目进行任何形式的担保及反担保。
第五章 BT项目建设管理
第二十一条 投资人应在滁州市设立与BT项目相适应的具有独立法人资格的项目公司，具体负责项目的建设管理工作。
项目公司的成立不改变投资人应承担的义务。
第二十二条 BT项目施工企业应按法定程序，通过招标确定（具备相应施工资质的投资人的确定按第十一条执行）。
第二十三条 投资人及项目公司应在滁州市市区商业银行设立项目建设资金专户，接受项目业主的监管，实行资金封闭运转。投资人应向项目业主提供切实可行的月度、季度、年度建设资金使用计划以及实现投资计划所采取的保证措施，以保证银行监管专户中工程用款所需资金及时到位、足额支付。
第二十四条 在市城投公司设立BT项目前期费用专户，对BT项目前期费用实行专户管理。市财政局会同有关部门每年安排适度资金用于BT项目前期费用，该资金由市城投公司一并实行专户管理。
第二十五条 BT项目建设监理由项目业主招标择优确定，受业主委托行使监理职责。
第二十六条 项目业主应当会同市财政局、市城投公司、市建委、市重点局成立专门组织，加强对项目建设资金、进度、质量的管理。
第二十七条 市审计局负责组织对BT项目进行全过程跟踪审计，并定期报告审计结果。
第二十八条 BT项目投资人必须切实履行合同，按设计文件组织施工，严格执行工期要求，严格执行工程建设预算，确保工程质量。
第二十九条 BT项目中须项目业主和投资双方共同定价的工程材料，达到规定标准的应公开招标。招标以项目业主为主导，业主和投资人共同在市交易中心组织，应及时进入招标程序，合理设定投标人资格、付款方式、供货时间、保证金等条件，不得以延期付款或另加其它费用等方式招标，不得设定不合理条件排斥潜在投标人。
第三十条 投资人和施工企业不得擅自对建设工程进行转包、分包。如有特殊施工技术要求转包和分包的，应当报项目业主批准，但主体工程一律不得转包或分包。
第三十一条 BT项目建设必须按设计文件实施，严格控制变更。确需变更的，须经业主、设计、施工、监理及跟踪审计机构会签后，按规定程序报批。
第三十二条 市财政、发改、建设、规划、国土、环保、监察、审计、招标等部门要根据各自的职责，加强对BT项目监督检查，确保项目建设规范运作和工程质量。
第三十三条 BT项目工程竣工后，应当依法组织验收，未经验收，不得投入使用。
第三十四条 BT项目一般以工程量清单及控制价作为计价依据。投资人负责编制并提交工程竣工结算；项目业主负责对工程竣工结算审核、对账，并编制、提交竣工财务决算；市审计局负责组织对工程竣工结算审计；市财政局负责完成项目竣工财务决算的审核确认。市审计局组织审定的工程竣工结算审计结果作为确定投资人对BT项目实际投资的依据。
第六章 BT项目回购及移交
第三十五条 工程竣工验收合格，投资人应按协议向项目业主指定的机构移交BT协议项下的全部建设工程及所有权。
第三十六条 项目业主应当在约定回购日2个月前，向市政府提交回购申请报告。经市政府批准后，市财政局负责回购资金的筹措，并按协议约定拨付给市城投公司，市城投公司负责将回购资金及时支付给投资人。
第七章 BT项目保障及预警机制
第三十七条 建立BT项目还款保障机制。采用BT模式进行城市基础设施和公共事业项目建设，应量力而行。属于市政府财政还款的项目，应根据政府建设财力状况，实行动态平衡。市财政局会同市国土局、市城投公司等有关单位采取切实措施，确保BT项目回购资金按时支付。市国土局及相关部门应落实经批准作为BT项目还款保证的土地计划。
第三十八条 建立BT项目财务跟踪监督制度。市财政局会同有关单位全过程跟踪审核项目资金到位和使用情况，检查和评价投资人信用状况和履约能力，评估项目建设成本和财务风险。
第三十九条 建立BT项目沟通协调管理机制。界定项目业主、投资人、施工、监理、咨询、设计、审计等参建各方的责权范围，明确各自权利和义务，畅通沟通协调渠道，理顺相互关系。
第四十条 加强项目实施过程监控。BT项目实施过程中，投资人及施工企业在建设内容、规模、标准、工期、资金到位和使用、转包及分包方面存在重大违约行为的（不可抗力除外，具体条款双方在合同中约定），项目业主有权终止合同，收回投融资建设权，并由有关执法部门依法对其进行处罚。
第四十一条 建立BT项目责任追究制度。项目业主、协办单位、有关执法单位及其工作人员在项目实施中有违纪、违法行为的，由有关部门追究当事人的责任。BT项目其他参建单位，在项目投融资和建设过程中有严重违约或违法行为的，除按照合同约定追究违约责任或依法追究法律责任外，列入不良行为记录名单，三年内不得参与竞争本市其他BT项目的相关业务。
第四十二条 建立BT项目风险防范预警机制。市政府有关部门要将风险防范必须贯穿于BT项目实施的全过程，重点做好投资人及施工企业信用风险、项目控制风险、金融财务风险的防范工作。设定风险预警指标，加强风险调查和监测，编报预警报告，采取相应措施，及时预防、控制和化解风险的发生。完善风险管理体制，逐步建立风险识别、评估、预警、转移、回避、退出机制，确保将风险降低到最低限度。市财政局会同市国土局、市城投公司等有关单位定期会商，分析BT项目预算执行情况，针对可能出现的还款风险及时调整BT项目计划。
第四十三条 市财政局会同市国土局、市城投公司、项目业主等单位定期向市委、市人大、市政府报告BT项目运作情况。
第八章 附 则
第四十四条 本规定自印发之日起执行。
第四十五条 滁州经济技术开发区，市承接产业转移示范园区，各县、市、区的BT项目融资建设管理工作参照本规定执行。
第四十六条 本规定由市财政局会同有关部门负责解释。