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北京市司法局关于印发《北京市司法行政机关律师类行政处罚程序规定》的通知

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北京市司法局关于印发《北京市司法行政机关律师类行政处罚程序规定》的通知

北京市司法局


北京市司法局关于印发《北京市司法行政机关律师类行政处罚程序规定》的通知

京司发[2010]624号


各区县司法局、市律师协会、各律师事务所:
《北京市司法行政机关律师类行政处罚程序规定》已经我局2010年第21次局长办公会审议通过,现印发你们,请遵照执行。


二○一○年十一月五日



北京市司法行政机关律师类行政处罚程序规定
第一章 总则
第一条 为进一步完善对本市律师和律师事务所违法行为的行政处罚工作,严格执法程序,规范执法行为,依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国律师法》(以下简称“《律师法》”)以及司法部《司法行政机关行政处罚程序规定》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》,制定本规定。
第二条 对本市依法设立的律师事务所(含外省、自治区、直辖市律师事务所北京分所)和执业律师实施行政处罚适用本规定。
第三条 对律师和律师事务所实施行政处罚工作坚持依法、公正、公开、处罚与教育相结合的原则。
第二章 管辖
第四条 对律师的违法行为给予警告、罚款、没收非法所得、停止执业的行政处罚,由律师执业机构所在地的区(县)司法局管辖。
对律师事务所的违法行为给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿的行政处罚,由律师事务所住所地的区(县)司法局管辖。
第五条 对律师吊销执业证书、对律师事务所吊销执业许可证书的行政处罚,由市司法局管辖。
第六条 对两个以上区(县)司法局都有管辖权的行政处罚案件,由先受理的区(县)司法局管辖。
第七条 区(县)司法局之间因管辖权发生争议,或有管辖权的区(县)司法局由于特殊原因不能行使管辖权的,应当在二十日内报请市司法局指定管辖,市司法局应当在收到有关材料十日内指定管辖机关。
第三章 受理和立案
第八条 对本市律师和律师事务所有违反《律师法》规定的违法行为,当事人可以向有管辖权的区(县)司法局投诉、举报。
对两个以上区(县)司法局都有管辖权的投诉、举报案件,当事人可以向其中任何一个区(县)司法局投诉、举报。
第九条 对本市律师和律师事务所有违反律师职业道德和执业纪律的行为,当事人可以按照市律师协会的有关规定进行投诉、举报。
第十条 有关司法机关反映本市律师和律师事务所违反《律师法》规定的司法建议、检察建议等法律文书,由收到该法律文书的司法行政机关受理。
第十一条 市司法局依据有关法律、法规和规章,制定统一的投诉案件的受理标准和受理程序,并采取有效形式向社会公示,供公众查询。
第十二条 市、区(县)司法局对于符合条件的投诉、举报应当在十日内受理,并办理受理手续;对于需补充相关材料的,应当场或在十日内一次告知投诉人;不予受理的,应当告知当事人理由。
被投诉、举报的律师和律师事务所有应当给予行政处罚的违法行为的,按规定办理立案手续。
第十三条 区(县)司法局受理的投诉举报案件,应当在受理后五日内向市司法局备案。
第十四条 各级司法行政机关和律师协会要根据各自职能和管辖权,依法做好投诉、举报的受理工作,不得相互推诿,避免重复立案。

第四章 调查
第十五条 区(县)司法局对本局受理的案件和市司法局指定管辖的案件进行调查。
市司法局对本局受理的案件进行调查。必要时,市司法局可以委托区(县)司法局进行调查,也可以要求律师协会协助调查。
市、区(县)司法局律师管理部门负责对受理的案件进行调查。
第十六条 案件调查部门在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。
第十七条 案件调查部门应当进行全面、客观、公正的调查,必要时可以进行检查。调查过程中应当要求当事人如实陈述事实,提交相关证据,并充分听取当事人的陈述和答辩。
被调查的律师和律师事务所未按要求进行答辩和提交相关证据材料的,案件调查部门应当根据已有的证据作出相应当处理。
第十八条 区(县)司法局经过调查,认为受理的案件不属于本部门管辖的,应当形成案件调查报告,并将调查结论及全部案卷材料一并移送有管辖权的部门继续调查。受移送的部门不得再次移送。
案件调查部门应当及时将案件移送情况告知投诉人、举报人。
第十九条 市司法局受理的案件经过调查,认为不应当给予吊销律师执业证书或律师事务所执业许可证书的行政处罚,应当将调查结论及全部案卷材料一并批转有管辖权的区(县)司法局办理。
案件调查部门应当及时将案件批转情况告知投诉人、举报人。
第二十条 区(县)司法局对市司法局批转的案件,应当及时调查处理,不得再行移送。
第二十一条 案件调查部门应当在案件受理后的六十日内调查完毕。
对于案情复杂的案件,经主管局领导批准,调查时限可适当延长。
第二十二条 对于依据司法建议、检察建议等法律文书受理、立案的案件,案件调查部门应当指派专人,及时调查处理,并将调查处理结果告知有关司法机关。
第二十三条 案件调查部门应当在受理、调查等环节,结合具体案情,充分发挥调解作用,依法履行监督、指导职能。
第五章 告知和听证
第二十四条 拟给予行政处罚的案件,案件调查部门应当详细告知被调查的律师和律师事务所拟给予行政处罚的事实、理由及依据,并告知当事人享有陈述和申辩的权利。
第二十五条 案件调查部门对于被调查的律师和律师事务所的陈述、申辩应当进行复核,申辩成立的,应当采纳。
案件调查部门不因被调查的律师和律师事务所的申辩而加重处罚。
第二十六条 被调查的律师和律师事务所的陈述和申辩可以采用书面形式,也可以采用口头方式,调查人员应当作出书面记录,并由当事人签字(盖章)确认。
第二十七条 拟给予行政处罚的案件,被调查的律师和律师事务所依法有权要求听证的,案件调查部门应当告知其在三日内有要求举行听证的权利。
被调查的律师和律师事务所要求听证的,按照有关规定,组织听证。
第六章 作出决定
第二十八条 市、区(县)司法局根据案件调查结果,作出给予行政处罚或不予行政处罚的决定。给予行政处罚的,应当制作行政处罚决定书。
第二十九条 区(县)司法局对于违法事实清楚,证据确凿,依法不需要召开听证会的,由案件调查部门在听取被调查的律师和律师事务所陈述、申辩并复核后,提出行政处罚意见,经本局法制部门审核,报局领导审定后,作出行政处罚决定。
第三十条 被调查的律师和律师事务所依法要求举行听证的行政处罚案件,市、区(县)司法局根据听证结果,在听证会后十五日内作出给予行政处罚或不予行政处罚的决定。
第三十一条 责令停业,对个人处以一千元以上、对机构处以二万元以上罚款的行政处罚,由区(县)司法局局长办公会集体讨论决定。
吊销律师执业证书和律师事务所执业许可证书的行政处罚,由市司法局局长办公会集体讨论决定。
第三十二条 律师、律师事务所违法行为可能构成犯罪的,应当及时移送同级司法机关。区(县)司法局将案件移送司法机关处理的,应当在五日内报市司法局备案。
第七章 送达和执行
第三十三条 市、区(县)司法局负责本局作出的行政处罚决定书的送达和执行。送达和执行过程中涉及相关区(县)的,有关区(县)司法局应当予以配合。
市、区(县)司法局律师管理部门负责对行政处罚决定书进行送达和执行。
第三十四条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付被处罚的律师、律师事务所,不能当场交付的,行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,送达行政处罚决定书。
第三十五条 对于作出没收违法所得、罚款行政处罚决定的,在送达《行政处罚决定书》时,应当同时送达《行政处罚缴款书》,并告知其在送达之日起十五日内将处罚款项上缴指定银行。
第三十六条 对律师作出停止执业行政处罚决定的,在送达《行政处罚决定书》时,应当收回其律师执业证书,并告知其所属的律师事务所。处罚期满后,按照律师执业证书管理的有关规定发还。
对律师作出吊销律师执业证书行政处罚决定的,在送达《行政处罚决定书》时,应当收缴其律师执业证书,依法注销、公告,并告知其所属的律师事务所。
第三十七条 对律师事务所作出停业整顿行政处罚决定的,在送达《行政处罚决定书》时,被处罚的律师事务所应当将律师事务所执业许可证书(正、副本)、印章及全体律师的执业证书交住所地区(县)司法局保管。处罚期满后,按照有关规定发还。
对律师事务所作出吊销执业许可证书行政处罚决定的,在送达《行政处罚决定书》时,被处罚的律师事务所应当上交律师事务所执业许可证书(正、副本)、印章及全体律师执业证书,并组成清算机构,依法进行清算。
第八章 监督和考核
第三十八条 区(县)司法局应当在作出行政处罚决定之日起十日内报市司法局备案。
市、区(县)司法局应当将行政处罚结果记入律师、律师事务所诚信档案。
第三十九条 市司法局定期在媒体上公告行政处罚情况,并在网站上公布《行政处罚决定书》供公众查询。
第四十条 市、区(县)司法局的行政处罚工作应当按照有关档案管理和案卷评查的规定,严格依法制作法律文书,收集案件证据,形成完整、规范的行政处罚卷宗,并妥善保管。
第四十一条 市司法局对区(县)司法局行政处罚工作进行监督、指导,发现处罚错误或不当的,应当及时责令改正。
第四十二条 市司法局将区(县)司法局投诉查处、报告备案以及实施行政处罚情况纳入年度目标考核内容。
第四十三条 司法行政部门工作人员违反本办法规定,滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依照有关规定给予处分。
第九章 附则
第四十四条 外国及香港、澳门律师事务所驻北京代表处及人员的行政处罚程序另行制定。
第四十五条 案件调查中,鉴定、勘验、公告、审计、评估、资产清理时间,不计入时限。
第四十六条 本规定由北京市司法局解释。
第四十七条 本规定自二○一一年一月一日起施行。





兰州市人民政府关于印发兰州市人民政府工作规则的通知

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府关于印发兰州市人民政府工作规则的通知


兰政发【2007】40号

各县、区人民政府,市政府各部门,直属各单位:
《兰州市人民政府工作规则》已经2007年市政府第9次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○七年五月八日


兰州市人民政府工作规则


第一条 为使本届政府工作进一步法制化、规范化、制度化,根据宪法、地方组织法等有关法律、法规规定,特制定本规则。
第二条 指导思想和基本原则
(一)坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,落实科学发展观,贯彻党的路线、方针、政策,严格执行国家的法律、法规,实行科学民主决策,坚持依法行政,接受广大市民监督,建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的政府。
(二)坚持解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;忠于职守,服从命令,顾全大局,全心全意为人民服务。
(三)贯彻市委的决定,依法接受市人大及其常委会的法律监督和工作监督,支持市政协履行政治协商、民主监督、参政议政的职能。
(四)市政府实行市长负责制,市长领导市政府的工作。副市长协助市长工作。市长助理协助市长或副市长工作。秘书长在市长领导下,负责处理政府的日常工作。
第三条 实行科学民主决策
(一)市政府及各部门要建立领导、专家、群众相结合的决策机制,执行重大决策的规则和程序,加强工作的计划性、系统性,推进决策的科学化、民主化。
(二)国民经济和社会发展计划、财政预算、宏观调控和改革开放的政策措施、社会行政事务管理、地方性法规草案和规章草案、大型项目等重大决策,由市政府全体会议或常务会议讨论决定。
(三)市政府在做出重大决策前,根据需要通过召开论证会、听证会、座谈会等形式,直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。
第四条 推进依法行政
(一)市政府及各部门依照法定权限、程序行使行政权,不断提高依法行政的能力和水平。
(二)市政府根据经济发展、社会进步和扩大对外开放的需要,推进地方政府立法进程,修改或废止不相适应的规章,确保法规和规章的质量。
(三)市政府各部门制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、国务院行政法规和省、市地方法规、规章,以及国家的有关方针政策。
(四)提请市政府讨论的地方法规草案和政府规章由市政府法制办审查或组织起草,政府规章的解释工作
由市政府法制办具体负责。
(五)严格实行执法责任制和执法过错责任追究制度,切实做到严格执法、公正执法、文明执法。
第五条 加强行政监督
(一)市政府接受市人大及其常委会的法律监督,向其报告工作、接受质询;接受市政协的民主监督,听取意见和建议。
(二)市政府各部门按照行政诉讼法及有关法律规定,接受司法监督;接受监察、审计等部门的专项监督。对发现的问题认真查处和整改,并向市政府报告。
(三)市政府各部门重视人民群众来信来访工作,完善信访制度,确保信访渠道的畅通;市政府领导同志及各部门负责人亲自阅批重要的群众来信。
(四)市政府及各部门接受新闻舆论和群众的监督,重视新闻媒体报道和反映的问题,对重大问题,市政府各部门要积极主动地查办和整改,并向市政府报告。
第六条 工作安排布局
(一)市政府各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性,做好年度工作安排布局,并根据形势和任务的变化及时作出调整。
(二)市政府提出年度重点工作目标,确定需要讨论的地方法规草案、政府规章、市政府召开的全市性会议等事项,形成市政府年度工作安排布局,下发执行。
(三)各县区、市政府各部门要认真落实市政府年度工作安排布局,并在年中和年末向市政府报告执行情况。市政府办公厅适时作出通报。
第七条 完善会议制度
(一)市政府实行政府全体会议和常务会议制度。
(二)市政府全体会议由市长、副市长、市长助理、秘书长,各委员会主任、各局局长组成,由市长召集和主持。根据需要可安排直属机构、单位和县区政府的主要负责人参加。必要时,可邀请市委、市人大、市政协、市中级法院、市检察院,各民主党派、工商联、人民团体负责人以及无党派人士列席会议。会议的主要任务是:
1、传达和研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示和决定;
2、研究和部署市政府重要工作;
3、通报全市工作的重要情况;
4、讨论其他需要市政府全体会议讨论的事项。
市政府全体会议一般每半年召开一次。
(三)市政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持。根据需要可安排相关部门和直属机构、单位负责人参加。必要时,可邀请市委有关部门,市人大、市政协办公厅,市中级法院、市检察院及人民团体的负责人列席会议。会议的主要任务是:
1、研究讨论向国家和省政府、市委报告请示的重要事项;
2、讨论决定市政府重要工作;
3、讨论地方性法规草案,审议政府规章;
4、听取市政府部门和有关单位重要工作汇报;
5、决定人事任免;
6、讨论其他需要市政府常务会议决定的事项。
常务会原则上每月不少于2次。
(四)对于不需要提请市政府常务会议研究的专项事宜,由市长或市长委托副市长召开市长办公会议协调解决。
(五)市政府全体会议的议题由市长确定;市政府常务会议和市长办公会议的议题由各副市长协调审核后提出,报市长确定。尚未协调一致的议题,原则上不提交会议审议。
(六)因故不能出席市政府全体会议、常务会议的组成人员,须向会议主持人请假。
(七)市政府常务会议、市长办公会议议定的事项形成会议纪要,分送有关部门和县区落实。
第八条 行政公文审批
(一)各县区、市政府各部门报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》的规定。除市政府领导同志交办事项和必须直接报送的机密事项外,一般不得直接向市政府领导同志个人报送公文。
(二)各县区、市政府各部门报送市政府审批的公文,由市政府办公厅按照市政府领导同志分工呈批,重大事项报市长审批。
(三)市政府公布的政府规章、决定、命令,由市人大及其常委会提出的议案、人员任免,由市长签署。
(四)以市政府名义制发的上行文,经分管副市长审核后,由市长签发;以市政府名义制发的平行文和下行文,由分管副市长签发,如有需要,报市长签发。
(五)以市政府办公厅名义发文,由市政府秘书长签发;如有需要,可由市政府分管领导同志签发或呈报市长签发。
(六)市政府及市政府办公厅的公文,除需要保密的外,应及时公布。
(七)市政府及各部门要精简公文,部门职权范围内的事务,由部门自行发文或联合发文,不得要求市政府批转或市政府办公厅转发。
(八)市政府及各部门应当加快网络化办公进程,提高公文办理的效率。
第九条 严明作风纪律
(一)市政府领导同志要做好学习的表率,密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势,不断充实新知识,丰富新经验。
(二)市政府领导同志要深入基层,考察调研,了解情况,指导工作,解决实际问题。
(三)市政府组成人员要严格遵守中央、省、市有关廉政建设的规定,严格要求亲属和身边工作人员,不得利用特殊身份谋取私利。
(四)市政府组成人员必须执行市政府的决定,如有不同意见可在市政府内部提出。
(五)市政府各部门主要负责人离兰外出,应事先向市政府办公厅报告,由市政府办公厅向市政府领导同志报告。
(六)市政府各部门要实行政务公开,规范行政行为,增强服务观念,认真履行职责,树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。


民事上诉“禁止不利益变更原则”研究

叶知年 黄韵京


摘 要:上诉审查范围与裁判范围的界定直接关系到当事人实体权利的处分。我国应结合宣誓制度、惩罚机制、附属上诉制度、法院告知义务、二审发回重审的条件限制等相关制度建设,尽快确立民事上诉“禁止不利益变更原则”。
关键词: 民事上诉 有限审查 不利益变更 禁止





“禁止不利益变更原则”是指在只有一方当事人上诉的情形下,上诉法院应依其上诉声明之范围为调查裁判,而不得以任何理由(包括事实认定错误或法律适用错误)做出比第一审判决更不利于上诉人的判决。这一原则应从以下几个方面理解:
(一)此原则之“不利益”的内容既包括了实体上的利益,也包括了程序上的利益(如上诉人的审级利益)。因此,应当将“禁止变更”的范围局限于上诉声明之范围内,即使上诉声明以外的第一审判决存在实体上或程序上的瑕疵,上诉法院也应受上诉声明之约束,而无一部上诉效力及于全部之情形。但是,在缺乏诉讼要件或诉讼程序存在重大瑕疵的情形下,则不受此原则之约束。如当事人诉讼能力欠缺,违反规定自己成为自己案件的法官,未参加庭审调查与辩论阶段的法官参与判决等诉讼程序上的重大瑕疵,上诉法院原则上会依职权主动调查,若发现第一审判决违反法定程序、可能影响案件正确判决的,则裁定撤销原判决、发回原审法院重审,以保护当事人的审级利益。这些例外,多数情形是由于第一审判决违反法律禁止性规定、损害社会公共利益或他人的合法权益,才赋予公权力介入私权利的理由,所以必须以法律上明文禁止为前提。
(二)此原则之“变更”仅就判决主文而言。若仅为“判决理由”之变更,则不能说违背了“禁止不利益变更原则”。由于当事人可以在第二审程序中提出新的攻击与防御办法,且第二审程序又为第一审程序之续行,因此第二审判决之理由,可以与第一审判决之理由不同,即使最终的判决主文是相一致的。[1]原判决对当事人是否有利,是以该判决之主文所判断者为准,因此判决理由之变更或该判决理由涉及应依职权斟酌之事项,纵于当事人更不利,亦不违反“禁止不利益变更”之原则。例如原告主张被告无权占有,诉请被告返还所有物;被告答辩称原告非为所有权人,且被告之占有,系有正当权源。第一审认定原告有所有权,但被告占有系有正当权源,为原告败诉之判决。原告上诉,第二审法院则认定原告无所有权而驳回上诉,两审认定原告上诉无理由之结果相同,即判决主文未变,仅第二审之判决理由,更不利于为上诉人之原告,亦不得谓为违反上述原则。[2]又如第一审判决以债权不存在为理由驳回原告请求给付之诉。第二审则认债权虽属存在,但业已清偿,此际就第一审判决理由言之,虽属不当。惟就其主文言之,则应驳回起诉之结果完全相同,故仍认上诉判决并未违反“禁止不利益变更”之原则。[3]
(三)所谓“上诉声明”,系指“对于第一审判决不服之程度及应如何废弃或变更之声明”。我国《民事诉讼法》第148条规定,上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括上诉的请求和理由。这里所指的“请求”应是指上诉人寻求上诉法院做出救济的判决,而“理由”则是指上诉人有权获得救济判决的事实与法律依据。限制变更范围的“上诉声明”,本文拟仅针对“请求”而言,而非“理由”。因为上诉法院需独立进行居中裁断,而非按上诉人的意愿做出裁判;并且,与判断是否造成上诉人的不利益是以判决主文而非判决理由为准相呼应。例如:原告甲无自耕能力,向被告乙买受子地。因被告乙未为所有权移转登记,乃起诉请求被告乙履行,被告乙抗辩子地已经两造合意解除契约,未为法院所采信,法院亦未注意甲自耕能力之有无,仍判决被告乙将子地移转登记于甲。乙仍以子地契约已经解除,提起上诉,声明请求将该败诉判决废弃,驳回起诉。二审法院认定原告甲无自耕能力而于上诉声明范围内废弃第一审判决,虽理由与上诉声明之理由不同,仍不违背不利益变更禁止之原则。[4]需要注意的是,“上诉声明”之限制,仅于法院不能依职权裁判之事项始有其适用。故关于诉讼费用之裁判,第二审法院应依职权为之,不能全限于“上诉声明”为之。因为按照大陆法系民事诉讼理论,诉讼费用的负担属于法院职权调查事项,不受当事人申明的限制。[5]而且,“当事人请求将事件发回或移送者,仅为意见之陈述,不得作为上诉声明处置。”[6]
(四)此原则仅在一方当事人上诉,而他方当事人放弃上诉权的情形下才得以适用。如果双方当事人都依法行使了上诉权,则法院就双方当事人都提起上诉的部分不必受上诉声明之约束。此之谓“上诉”,是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判,在法定期限内声明不服,要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。[7]一般情形下,向上级法院请求变更裁判的当事人为上诉人,上诉人的对方当事人则为被上诉人。但是,双方当事人都不服一审判决时,均有权提起上诉。因此,当双方当事人都向上诉法院提出上诉时,是按提起上诉的先后顺序分别列为上诉人和被上诉人,还是统称为上诉人而使被上诉人缺位?对此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定:“双方当事人和第三人都提出上诉的,均为上诉人。”本文则拟采第一种意见,即以提起上诉的先后顺序为准分别列为上诉人和被上诉人,为下文探讨“禁止不利益变更原则”做好铺垫。
由于“上诉”有严格的法定期间限制,不包括对方当事人在答辩阶段才向上诉法院提出与上诉人上诉声明相对立的诉讼请求的诉讼行为。在双方当事人都提起上诉的情形下,自然不适用“禁止不利益变更原则”。但本文拟承认,对方当事人在答辩阶段才向上诉法院提出相反之诉讼请求的情形亦构成“禁止不利益变更原则”之例外,即为“附属上诉”。
(五)“禁止利益变更原则”为“禁止不利益变更原则”的应有之意。“禁止不利益变更原则”表明上诉作为一种救济途径,不能超出当事人的请求范围作判决。与之相伴而生的即为:当事人对原判决未为声明不服之部分,上诉法院亦不得对上诉人为更有利之判决,此为“禁止利益变更之原则”。[8]
大陆法系国家和地区对上诉审查范围的规定各异,但基本上在不同程度上确立了“禁止不利益变更原则”。如法国新《民事诉讼法》第562条、德国《民事诉讼法》第536条、日本新《民事诉讼法》第304条和我国台湾地区《民事诉讼法》第388条之规定。从这些规定可以看出,大陆法系的“禁止不利益变更原则”呈现出如下特点:(一)就立法技术而言,都是采用“限权式”立法模式,在条文中使用“只能”、“只在”或“不得”的表述方式;(二)不论进行的是有利的变更或不利的变更,严格以“上诉声明”为限。(三)都是通过法律加以规定,而非借助于司法解释,效力层次较高。
而在英美法系国家,虽然没有成文法典的传统,但从他们的经验诉讼体制考察上诉制度,不影响我们肯定英美法系不存在与“禁止不利益变更原则”相反的做法。英国在其判例中形成了“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”与“法官不得判给原告比其要求更多者”两大原则,并在实践中逐渐形成了这样一套惯例:(一)上诉审查的范围限于上诉书中所记载的上诉人在第一审曾提出过异议的法律问题,在第一审法院提出救济的申请是通过上诉寻求救济的基本先决条件。(二)没有申请就没有救济。如果仅有一方当事人上诉,绝对不会把未上诉方未申请的救济赐予他,即使涉及公法利益的行政案件也是如此。(三)规定了交叉上诉制度,即被上诉人可在一定时间内对上诉人的上诉提出反请求。(四)上诉法院经审理对上诉可作如下处理:1、上诉有理,上诉人的上诉请求得到支持,上诉法院可做出变更判决;2、上诉无理,驳回上诉;3、案件需重审,上诉法院将案件连同其认为适当的指示发回重审。从上诉法院对上诉案件的处理来看,也不存在加重单方上诉人责任的问题。这四项规则相互支持,共同保障“禁止不利益变更原则”在上诉程序中得到实现。[9]
这种各个国家和地区在民事上诉中确立“禁止不利益变更原则”表面上的趋同,背后体现的正是对权利保障的客观要求以及尊重当事人处分权的现代司法理念。上诉审理范围是通过对当事人处分权与国家审判职权相权衡而界定的,如何确定二者的平衡点在一定程度上体现了所在司法体制的价值取向。“禁止不利益变更原则”在民事上诉中的确立,客观上要求上诉法院的审判职权应受到当事人上诉声明的约束,不得在上诉声明之外增损上诉人的利益,做出比第一审判决更不利于上诉人的判决。因此,上诉人可以通过“上诉声明”的提出,对自己的实体权利进行可预计的控制,主导上诉程序的进行,行使主体的权利。





就目前而言,“禁止不利益变更原则”在我国还是一个比较崭新的概念,学界对于我国是否引入这一原则还没有形成较为统一的意见。
(一)主张确立该原则的理由
1、处分权原则与司法消极原则的内在要求。就“禁止不利益变更原则”来说,法律赋予当事人双方同等的上诉权。如果一方上诉而另一方未上诉,表明未上诉方已放弃或被视为放弃部分权利。这是其行使处分权的表现。如果二审法院加重上诉人的责任,就等于把未上诉方已处分的民事权利又判给了他。这种做法不仅违背了处分权原则,而且还将引发严重后果--有失诉讼公正。因为这时法院一身兼具了提出权利请求的当事人与裁判者的双重角色,丧失了其作为裁判者应有的中立性。因此,“禁止不利益变更原则”为处分权原则的必然延伸,是上诉程序中尊重当事人处分权的体现。[10]
2、维护上诉制度和实现上诉目的的必然要求。“禁止不利益变更原则”是维护上诉制度,实现上诉目的的必然要求。如果二审法院加重了上诉人的负担,不仅有悖于上诉制度救济当事人的目的,使上诉制度形同虚设,危及上诉制度的存在,而且使当事人畏于发动上诉程序,监督下级法院和统一法律适用的目的也将无从实现。[11]
(二)不支持该原则确立的理由
1、违反了当事人处分原则。这一原则本身恰恰违背了当事人处分原则。其根本错误在于认为被上诉人不上诉是无条件服从一审判决,即使对方当事人已经提起上诉也是如此。处分原则的核心是当事人对实体权利和诉讼权利的处分行为完全自主自愿,只要不违反法律禁止性规定,对人民法院的审判行为就具有拘束力。诉讼法并不禁止当事人采取消极被动的应诉、答辩等方式进行,因此承认处分原则就应当承认此种处分行为的法律效力。“禁止不利益变更原则”的适用限制了处分权,缩小了诉讼中处分行为的范围,从根本上背离了当事人依法自主处分诉讼权利的宗旨。[12]
2、违背了上诉制度设置的初衷。在民事上诉制度中确立“禁止不利益变更原则”,由于提起上诉的程序不适当地赋予上诉人特殊保护的权利,不可避免会带来当事人滥用上诉权的后果,增加上诉法院不必要的负担,不符合民事诉讼所追求的效率与效益的目标。而且,假如认定一方上诉攻击即拥有不利益变更禁止权利,上诉法院仅仅因为上诉人与被上诉人或非上诉人的名义而给予不公平的实质对待,也违反法院诉讼中立的地位,使民事诉讼对抗式结构失去平衡。[13]
3、违反了民事诉讼当事人平等原则。民事上诉“不利益变更禁止原则”不同于刑事诉讼中的“上诉不加刑原则”。后者的理论基础主要在于:刑事诉讼保护的是国家利益,诉讼过程中起诉方代表的国家公权与被告方私权主要是人身自由权的极不对称;以及刑事诉讼涉及社会个体人身自由权的极端重要性。是为了获得一种矫正的平衡,现代社会继一审程序对被告人适用无罪推定原则之后,在二审程序对刑事被告人的又一项特殊保护制度。而在民事上诉过程中并不存在对上诉人进行特殊保护的必要,这首先是因为民事法律关系本身决定了争议当事人权利的自主性与平等性,而作为民事诉讼的基本原则 --诉讼当事人平等原则,既决定了一审原被告地位的平等,也决定了二审程序中上诉人与被上诉人地位的平等,对任何一方仅仅因为程序资格的不同而被赋予特殊保护地位必将损害当事人诉讼地位的实质平等。[14]
4、违反实事求是、有错必纠原则,浪费司法资源。二审法院依法取消一审法院赋予的本不属于上诉人的权利,这并不是说是二审法院做出了不利于上诉人的判决。因有利无利是以法律上的有无此权利为前提的。[15]现行司法实践坚持实事求是、有错必纠,并将其作为民事上诉制度的最高原则。如果上诉法院发现第一审判决确有错误,应该予以纠正。因为上诉法院发现非上诉部分的内容有错误,却由于受到上诉范围的限制而无权纠正,只好发动再审程序,这会增加当事人的讼累和法院的工作负担。
(三)笔者对反对意见的回应
1、“禁止不利益变更原则”并没有违背当事人处分原则。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的原则。按照这一原则,当事人有权自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。民事诉讼法赋予当事人主张自己权利的途径有许多种。当第一审判决送达后,当事人可以通过上诉途径主张自己的权利,也可以通过在对方上诉后的积极答辩主张自己的权利。具体当事人采取何种途径,由当事人在法定范围内自由选择。就“禁止不利益变更原则”的设立宗旨与立法本意而言,只有在被上诉人放弃上诉且放弃第二审一切抗辩权同时存在的情形下,裁判结果才能等于上诉人的诉讼利益。“禁止不利益变更原则”正是建立在这一基础之上的,而非仅局限于被上诉人同时提起“上诉”一种途径,因此不存在违背处分原则的问题。质疑该原则违背处分原则的学者,仅仅从尚未确立此原则的我国《民事诉讼法》的现有规定出发,就否认了该原则的合理性,因而是不科学的。
2、“禁止不利益变更原则”的确立与当事人滥用上诉权并无直接的必然的因果关系。首先,“禁止不利益变更原则”并非绝对意义上的禁止。对于第一审判决违反法律禁止性规定、损害社会公共利益或他人的合法利益的,自不适用“禁止不利益变更原则”。这一原则适用的例外同时也是诉讼效率的要求,目的是避免启动再审程序,浪费司法资源。其次,此原则是建立在上诉人与被上诉人诉讼机会平等的基础之上的,在赋予一方当事人上诉权的同时,也赋予了对方当事人提起上诉或对上诉进行答辩等寻求救济的权利与机会,不存在不适当地赋予上诉人特殊保护的权利的问题。而且,此原则要求上诉法院应在上诉声明之范围内调查裁判,无形中限制了上诉法院依职权自由裁量的范围,有利于法院保持诉讼中立地位,实现审判公正。再次,被上诉人未能正确理解此原则甚至不知道此原则,而未能合理行使上诉权或进行积极的答辩,从而丧失诉讼利益及原本不应失去的实体利益,不能归咎于此原则本身。因为原则的好坏不等同于原则适用效果的好坏,影响原则的适用效果是多种因素综合作用的结果。因此,认为此原则会带来当事人滥用上诉权的后果,增加上诉法院不必要的负担,且有违诉讼公正,不符合民事诉讼法所追求的效率与公平的目标的观点不成立。
3、民事诉讼当事人平等原则客观上要求在上诉制度中确立“禁止不利益变更原则”。刑事诉讼中“上诉不加刑原则”的确立使被告人能够毫不顾虑地行使上诉权,保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。因此仅适用于刑事被告人,赋予被告人受特殊保护的地位。这是“上诉不加刑原则”与民事上诉“禁止不利益变更原则”的最大区别之处。民事上诉“禁止不利益变更原则”适用于任何一方当事人单独提起上诉的情形,并没有赋予哪一方当事人额外的特权,正是体现了民事诉讼当事人平等原则的要求。
4、实事求是、有错必纠必须符合诉讼的客观规律。提交法院调查审理的案件事实具有不可回放性。民事诉讼虽然以追求客观真实为最高理想,但需要在法律提供的诉讼框架下进行,遵守有关审级与审限的规定,受制于当事人的处分权,以实现法律上的真实。当事人选择放弃自己的诉讼权利从而处分自己的实体权利,是其行使处分权的结果。因此,不应在诉讼程序之外去考察所谓的事实与错误,无视当事人对自己权利的处分而去谈对单方上诉人责任加重的问题。
(四)我国民事上诉中确立该原则的必要性和可行性
1、我国传统的民事诉讼体制受到前苏联民事诉讼体制与我国传统衙门式纠纷解决方式的影响颇深,职权主义色彩极为浓厚。在整个诉讼过程中,作为解决纠纷的第三方即法院始终起着主导作用。法官不仅决定案件的受理、审理的进行,而且可以依职权主动调查取证,认定事实,追加无独立请求权的第三人参加诉讼;当事人双方则仅是把纠纷提交法院审理,之后就消极地等候法院的审理与裁判。当然,这种诉讼体制是与我国当时的计划经济体制相适应而存在的,也发挥过一定的作用。在计划经济体制下,所有的生产资料与生活资料都集中由国家统一配置,经济关系主要存在于个体与国家之间,个人之间基本仅停留于简单的财产关系,私权观念极为淡薄,甚至还因其带有资本主义私有制的色彩而受到猛烈批判。审判者的审判权基本不受约束,当事人在诉讼中的处分权受到了极大的限制。在这种诉讼模式下,上诉法院不受上诉声明之约束进行全面审查应是当然之理。我国《民事诉讼法(试行)》第149条即规定:“第二审人民法院必须全面审查第一审法院认定的事实和适用的法律,不受上诉范围的限制。”
随着经济体制改革的深化,经济主体的权利意识在不断加强,在诉讼程序中的权利意识与主体意识也在逐渐加强。民事诉讼双方当事人不再只是停留于消极地等候法院判决,而是积极地利用诉讼程序相互对抗以实现自己利益最大程度的受到保护,尽量排除法院对自己权利的干涉。这客观上要求法院保持消极听讼、居中裁判的地位,由当事人本身来主导诉讼程序的当事人主义诉讼模式。在这种模式下,当事人的主体权利受到尊重,法院的审判权必须受到当事人处分权的限制,尊重当事人对自己实体权利与诉讼权利的处分。民事诉讼制度作为私权纠纷解决机制,只能在当事人提请法院审理的范围内才能行使审判权,即“不告不理原则”之要求。如民事诉讼程序由当事人起诉行为发起;对于当事人未向法院寻求诉讼程序保护的事项,法院原则上不得依职权主动调查审理,更不得因此而干涉当事人的私权,减损当事人的利益。这也是对“禁止不利益变更原则”的要求。
2、我国民事诉讼中的第二审程序具有相对独立性。与民事诉讼第一审程序必须由当事人行使起诉权才能启动相类似,第二审程序须以第一审判决尚未发生法律效力为前提。如果当事人不行使上诉权,原判决即使确有错误,上一级法院也不能主动启动第二审程序进行审理,更谈不上发挥其“续审”的作用,行使其审判监督的职能。可见,第二审程序同样遵循“不告不理原则”,具有相对独立性。当然,在这种情形下,是否启动再审程序则应另当别论。
3、考察我国民事诉讼制度相关立法现状,主要是通过以下规定来对民事上诉的审查范围与裁判范围进行规制的。我国《民事诉讼法》第151条规定:“第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”为了对这一规定的内容予以明确,并对适用这一规范的例外情形加以规定,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定:“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定,对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。”《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定:“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查,但判决违反法律禁止性规定,侵害社会公共利益或他人利益的除外。”综合上述三条规定,可以对我国民事上诉的审查范围与裁判范围进行如下理解,即第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行,当事人没有提出请求的,不予审查,但如上诉法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判有错误时,应依法予以纠正,可不受上诉范围的限制。[16]
有些学者据此认为,我国民事上诉制度已对“禁止不利益变更原则”有所体现。笔者认为,相较于《民事诉讼法(试行)》第149条“全面审查”之规定,《民事诉讼法》及其相关的司法解释在对上诉范围进行限制的规定方面已有显著的进步,初步确立了“以有限审查为原则,全面审查为例外”的上诉审查模式。然而,这三条相关规定无一例外地采用“授权性”立法模式,而非“限权性”立法模式,职权主义的色彩仍较为浓厚,难以实现以“禁止不利益变更原则”约束审判权,保障诉讼当事人处分权的价值追求,使得这一规定只是停留于抽象的原则性规定上,没有实质约束的作用。另外,依最高人民法院的司法解释,上诉法院在一定条件下可突破上诉请求的范围进行审理。这就存在两个问题:(1)上诉法院发现上诉请求以外原审判决确有错误,一定是在审理上诉请求事项时发现的,即这种发现并不是在直接审理该未上诉请求时发现的,即使不是直接审理时发现的,这种发现的合理性、公正性就值得怀疑了。(2)作为未请求的范围,既然不是直接审理的对象,那么如何保证当事人双方对上诉请求所涉及的事实问题和法律问题进行攻击和防御呢?在没有经过当事人之间的辩论情况下就根据自己的发现作出原判决有错误的结论,并予以纠正是否符合程序公正?[17] 可见,我国民事诉讼制度的相关规定仅对上诉审查范围进行要求,而未能对判决结果明确“禁止不利益变更原则”,配套的制度建设也极为缺乏。因此,还不能说在我国民事诉讼制度中已对此原则有所规定。