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海南省出版事业管理暂行规定

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海南省出版事业管理暂行规定

海南省人民政府


海南省人民政府令
 (第37号)


  《海南省出版事业管理暂行规定》业经一九九三年六月三日海南省人民政府第十三次常务会议通过,现予发布施行。

                             省长:阮崇武
                           一九九三年七月五日

             海南省出版事业管理暂行规定

第一章 总则




  第一条 为加强我省出版事业管理,促进出版事业的繁荣和发展,根据国家有关法律、法规和政策,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称出版事业,是图书、报纸、期刊及音像制品的编辑、出版、印刷、复录、发行、销售等活动的总称。
  图书含书籍、地图、画册、挂历、年历、年画、图片、台历等。
  报纸和期刊包括领取国内统一刊号的正式报纸、期刊和领取省内报刊准印证的非正式报纸、期刊。
  音像制品包括磁性载体及其配套的文字载体。


  第三条 出版工作必须坚持为人民服务,为社会主义服务的方向;必须坚持以社会效益为最高准则,为社会主义精神文明和物质文明建设服务;必须坚持为改革开放服务。


  第四条 海南省新闻出版局是全省新闻出版的行政主管部门,各市、县文化局(文化广播体育局)负责本地区的新闻出版行政管理工作。
  文化、工商、公安、邮电、税务、物价、海关等部门,应配合新闻出版行政主管部门依法履行各自在新闻出版管理工作中的职责。
第二章 出版




  第五条 在本省创办图书、报纸、期刊、音像出版单位,必须具备下列条件:
  (一)有符合宪法规定的、为社会主义精神文明和物质文明建设服务的宗旨;
  (二)有确定的主办单位和担负领导责任的上级主管部门。主办单位和主管部门应为海南省内的单位。
  (三)有确定的与主办单位、主管部门工作业务一致的专业分工和编辑方针;
  (四)有明确的名称,报纸、期刊有明确的版面、栏目内容、刊期、开张、版(页)数和发行范围及发行方式;
  (五)有健全的编辑部门,有符合专业要求的专职总(主)编、编辑(记者)和出版、经营管理人员;
  (六)有固定的工作场所和必需的物质、技术条件及资金;
  (七)国家法律、法规、规章规定的其他条件。


  第六条 申办出版单位的一般程序;
  (一)申办图书、报纸、社会科学类期刊和音像出版单位,由主办单位向其主管部门提出报告,再由主管部门向省新闻出版主管部门提出书面申请,经省新闻出版主管部门审核后,报国家新闻出版署审批。
  (二)申办自然科学类期刊,由其主管部门向省科学技术主管部门和省新闻出版主管部门提出书面申请,经共同审核后,由省科学技术主管部门上报国家科委,在国家新闻出版署与国家科委商定的数额内,由国家科委审批,报国家新闻出版署备案。
  (三)申办非正式报纸、期刊,由其主办单位提出书面申请,经其主管部门(自然科学类同时须经省科学技术主管部门)签署意见后,报省新闻出版主管部门审批,领取省内非正式报纸、期刊准印证。
  (四)两个以上单位合办出版单位,须确定一个为主的主办单位和上级主管部门,由为主的单位的主管部门负责申报。
  (五)申办中外合办或与港、澳、台地区合办出版单位,按国家有关法律、法规、规章办理。
  (六)经批准取得出版(刊、版)号后,凭国家新闻出版署的批准文件到省新闻出版主管部门办理登记手续,再到省工商行政管理部门办理营业执照。


  第七条 图书、音像出版单位变更名称、出版范围和主办单位,报纸、期刊变更名称、主办单位、刊期、开张、文种、发行范围或停业、停刊,须按本章第五、六条有关规定重新报批。
  其他登记项目的变动,由省新闻出版主管部门审批,报国家新闻出版署备案,同时向省工商行政管理部门办理变更登记。
  禁止擅自变更登记项目。


  第八条 图书、音像出版选题管理。
  (一)图书、音像出版单位须按照国家新闻出版署核准的专业分工范围,制定年度出版选题计划,经其主管部门审定后,于上一年底前(第四季度)报省新闻出版主管部门审批;对选题计划的修改、补充应定期、集中报省新闻出版主管部门审批。
  (二)国家有特殊规定的选题,必须严格按规定报批,并按批准的印数和发行范围印制、发行。
  未列入选题计划和未经批准的选题,一律不得安排出版。


  第九条 报纸、期刊社必须严格按其办报办刊宗旨和编辑方针出版报刊,不得擅自改变办报办刊宗旨和编辑方针。


  第十条 报纸、期刊出版专辑、增刊(含画册、精选本、精华本等),由主办单位报经其主管部门同意后,再报请省新闻出版主管部门审批或报批。
  非正式报纸、期刊不得出版增刊等。


  第十一条 凡经国家新闻出版署批准创办的本省出版社、报纸和期刊,须在每年年底将其出版社登记证、报纸登记证和期刊登记证交省新闻出版主管部门核验。违反本规定的,依本规定处罚条款作出处理。
  由省新闻出版主管部门批准的本省内部报刊准印证,其有效期为二年。有效期满,主办单位须到省新闻出版主管部门办理换证手续。


  第十二条 对外合作出版,严格按国家有关规定办理。


  第十三条 出版物禁止刊载下列内容:
  (一)煽动推翻或诋毁中国共产党的领导,煽动颠覆人民民主专政政权和破坏社会主义制度,分裂国家或煽动判乱、暴乱的;
  (二)煽动抗拒、破坏宪法和法律实施的;
  (三)泄露国家秘密,危害国家安全,损害国家利益的;
  (四)煽动民族、种族歧视或仇视,破坏民族团结的;
  (五)宣扬淫秽、色情、凶杀、暴力和封建迷信及教唆犯罪的;
  (六)诽谤或侮辱他人的;
  (七)妨害司法部门公正审理案件的;
  (八)损害改革、开放的;
  (九)法律禁止刊载的其他内容。


  第十四条 出版单位不得向其他单位或个人转让、出卖或变相转让、出卖书号、刊号、版号。
  严禁图书出版社用书号出版或变相出版报纸、刊期;报纸、期刊社不得以刊号出版或变相出版图书。


  第十五条 图书必须按规定刊载版权、版本记录项目。
  报纸必须在每期固定位置刊载报名、刊期、统一刊号、出版单位名称和地址、主办单位名称、出版日期、印刷单位名称和地址、发行范围、定价等记录项目。
  期刊须在规定位置刊载刊名、刊期、统一刊号、主编姓名、主办单位和出版单位名称及地址、印刷单位名称和地址、出版日期、发行范围、定价等记录项目。
  取得广告经营权的报纸、期刊,必须按规定刊载广告经营许可证号等。
  音像出版物须刊载出版单位和复录生产单位全称、注册商标、版号、出版日期、作者和表演者姓名等;歌曲、戏剧片(带)应附唱词;外语演唱的歌曲应有中文歌词简介;片芯上应注明节目名称;录像带应附有节目内容简介。


  第十六条 出版单位必须按规定向指定的部门和单位缴送出版物样品。
第三章 印刷复录




  第十七条 经营图书、报纸、期刊的印刷和音像出版物复录业务,必须具备下列条件:
  (一)企业法人资格;
  (二)固定的生产场所;
  (三)与登记的经营项目相适应的资金、设备和技术人员;
  (四)切实可行的安全、保卫措施。


  第十八条 申办图书、报纸、期刊印刷企业或印刷企业申请经营图书、报纸、期刊印刷业务的程序和要求是:
  (一)具有企业法人代表资格;
  (二)凭法人资格证明和企业组织章程到工商行政管理部门办理法人登记,领取营业执照;
  (三)经省新闻出版主管部门核准,发给许可证;
  (四)按规定到轻工、公安部门办理有关手续;
  (五)凭营业执照和许可证开展经营活动;
  (六)在本省印刷的图书、报纸、期刊(包括领取准印证的非正式报纸、期刊等),应到已经批准,领有图书、报纸、期刊印刷许可证的印刷企业印刷。
  申办音像复录单位,按第六条第一款办理。


  第十九条 印刷企业承印出版物必须履行下列手续:
  (一)承印图书必须验证出版单位的正式发排单、付印单原件;承印报纸、期刊,须验证报纸、期刊登记证原件;承印报纸、期刊的增刊,除登记证外,还须验证批文或准印证原件;承印非正式报纸、期刊须验证非正式报纸、期刊准印证原件。
  (二)承印外省的出版物除须验证上述证件外,还须有海南省新闻出版主管部门核发的出版物准印证。
  (三)出版单位去省外印刷,须经省新闻出版主管部门批准后,到承印单位所在地省级新闻出版主管部门办理准印手续。
  (四)承印非营利性出版物,须有海南省新闻出版主管部门核发的非营利性出版物准印证。
  (五)图书的“代印”,严格按国家有关规定办理;期刊的“代印”,参照图书代印的有关规定办理。
  (六)承印海外出版物或本省出版物去海外印刷、复录,按国家有关规定办理。


  第二十条 音像出版单位委托复录生产音像出版物,须事先签订合同,并报省新闻出版主管部门备案。音像出版单位不得将编辑、审定、录制工作委托给复录生产单位。
  音像出版物的宣传、广告品应署明出版单位,严格遵守国家有关规定。


  第二十一条 出版物印制完毕,承印单位应及时向委印单位交回出版物纸型、胶片、图版等;承印单位不得将承印出版物的纸型、胶片、图版等转让、出卖给任何其他单位或个人;承印单位不得擅自加印、盗印所承印的出版物。
  音像复录单位不得向音像出版单位购买版号出版发行或擅自出版发行委托复录的音像出版物;不得将出版单位委托复录的母带转让、出售。


  第四章 发行销售


  第二十二条 开办出版物发行、销售单位(含集体、私营和个体)必须具备下列基本条件:
  (一)遵守为人民服务、为社会主义服务的宗旨;
  (二)有确定的经营范围;
  (三)遵纪守法,文明经商,具有健全的管理制度;
  (四)具有与经营范围相适应的资金、设备及一定数量的专职业务人员。


  第二十三条 省外单位在本省设立出版物发行销售单位,须按有关规定审批后,经省新闻出版主管部门核准,领取许可证,再向工商行政管理部门申领营业执照。


  第二十四条 省新华书店可办理国内版图书、音像出版物的总发行;图书音像出版单位可经营本版出版物的总发行。


  第二十五条 从事图书、音像制品二级和二级以下的批发业务,主办单位须提出申请,经主管部门同意后,报省新闻出版主管部门审批。


  第二十六条 图书、报纸、期刊、音像出版单位开展自办发行业务,按本规定第十八条第一、二、三、五款办理。
  按国家规定由新华书店包销的图书,出版单位需进行征订和批发业务的,按有关规定办理。
  出版单位不得向无出版物总发行权的单位和个人转让或变相转让总发行权;也不得向无出版物发行销售权的单位和个人批发出版物。
  非正式报纸、期刊和非营利性出版物原则上只能在批准范围内交流、发放,未经省新闻出版主管部门批准,不得公开发行、销售、陈列。


  第二十七条 经营出版物销售的单位和个人,一律从有出版物批发权的单位进货,严禁从非法渠道进货。
  出版物发行、销售单位不得经营非法出版物、非正式出版物和走私入境的及国家明令禁止的出版物。


  第二十八条 出版物发行销售单位不得从事租型造货、翻印书刊、复录音像出版物和代理出版业务。


  第二十九条 出版、发行单位领取工商执照后,可在国家法律、法规和政策允许的范围内从事多种经营活动。
  非正式报纸、期刊不得进行经营活动。如确有特殊需要从事广告业务的,须报省工商行政管理部门审批。
  正式报纸、期刊不得刊登非正式出版物的出版广告和消息。


  第三十条 本省出版单位需要在省外设立办事和经营机构,须经主管部门同意后,报省新闻出版主管部门按有关规定审批,再向所在地新闻出版主管部门及工商行政管理部门申办手续。
  驻省外机构受所在地新闻出版主管部门和工商行政管理部门的监督和管理。


  第三十一条 省外新闻出版单位在本省设立办事机构,经当地省级新闻出版主管部门批准后,报海南省新闻出版主管部门批准,再办理相关手续。省外出版单位驻本省机构须服从海南省新闻出版主管部门的监督和管理。


  第三十二条 音像出版单位进口海外音像制品用以出版发行,应遵守国家有关规定并纳入出版计划,经其上级主管部门同意后,报省新闻出版主管部门审批,再报国家新闻出版署批准。
  有关单位从事资料或节目交换等非贸易性音像制品的进出口,经省新闻出版主管部门批准后,由海关按有关规定查验放行。非贸易性音像制品的使用和管理严格按国家的有关规定执行。
  出版物的进出口发行业务和展销、展览活动,按国家有关规定办理。
第五章 罚则




  第三十三条 对违反本规定的单位和个人,新闻出版行政主管部门,根据情节轻重,给予以下行政处罚:
  (一)警告;
  (二)处予出版物总经营额(定价)五倍(含五倍)以内的罚款;
  (三)没收非法所得;
  (四)停止出版物的印刷、复录、发行、销售;
  (五)对出版物实行封存、扣押、没收、销毁;
  (六)停业整顿;
  (七)吊销印刷、复录、发行、销售许可证;
  (八)撤销出版单位登记。
  对出版单位的处罚,由省新闻出版主管部门实施。
  以上处罚,可以并处。
  给予本条第六、七、八款规定的处罚,须报国家新闻出版署核准。
  同时违反《中华人民共和国治安管理条例》或工商行政管理规定的,由公安部门或工商行政管理部门分别给予处理;触犯刑律的,由司法部门处理。


  第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起十五日内,向省新闻出版主管部门的上一级主管部门申请行政复议;对复议决定不服的,可以在收到复议通知书之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在收到处罚通知书之日起十五日内,直接向人民法院起诉。逾期未申请复议或不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。


  第三十五条 省新闻出版主管部门负责非法出版物的鉴定工作。


  第三十六条 没收的非法出版物和罚没款,按国家有关规定办理。
第六章 附则


  第三十七条 本规定适用于本省范围内从事出版活动的单位和个人。


  第三十八条 本规定所称非法出版物,是指未经国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的图书、报纸、期刊、录章录像制品。


  第三十九条 有关出版管理费用的征收标准,由省新闻出版主管部门会同省物价主管部门核定。


  第四十条 本规定由省新闻出版局负责解释。


  第四十一条 本规定自发布之日起施行,凡本省过去发布的有关规定与本规定不符的,一律以本规定为准。


财政部关于印发《国家农业综合开发投资参股经营试点管理办法》的通知

财政部


财政部关于印发《国家农业综合开发投资参股经营试点管理办法》的通知
2005年10月10日 财发[2005]39号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、农业综合开发办公室,新疆生产建设兵团财务局、农业综合开发办公室,农业部(农业综合开发办公室):
现将修订的《国家农业综合开发投资参股经营试点管理办法》印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题和建议,请及时反馈我部。
附件:国家农业综合开发投资参股经营试点管理办法

抄送:水利部,国土资源部,国家林业局。

附件:

国家农业综合开发投资参股
经营试点管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范国家农业综合开发投资参股经营项目(以下简称投资参股经营项目)管理,保证财政投资参股资金安全、有效运行,创新和完善农业综合开发投入机制,根据《国家农业综合开发资金和项目管理办法》及国家相关法规制度,制定本办法。
第二条 本办法所称投资参股经营项目,是指中央和各省、自治区、直辖市、计划单列市(以下简称省级)财政资金以参股形式投入的农业综合开发产业化经营项目。
第三条 投资参股经营应遵循以下原则:
1.自愿申报、平等竞争、择优扶持;
2.谁投资、谁所有、谁受益、谁承担风险;
3.政企分开、委托监管、授权运营;
4.规范操作、稳步推进、适时退出。
第四条 实行投资参股经营的项目,省级财政应按规定比例足额安排参股资金投入。中央和省级财政按其实际投入比例分享投资收益、承担投资风险。
第五条 投资参股经营项目原则上实行一年一定的办法。
第六条 投入到投资参股经营项目中的财政资金只参股、不控股,不做第一大股东,财政(农发)部门根据需要授权资产运营机构进行资本运营。

第二章 项目申报和审定

第七条 投资参股经营项目应具备以下条件:
1.属于国家农业综合开发产业化经营项目的扶持范围;
2.资源丰富独特,技术优势明显,市场销售顺畅,投入产出率高;
3.项目辐射面广,与农民建立起紧密利益联结机制,带动农民增收效果明显;
4.项目申报单位原则上应为项目实施单位,且是依法注册的公司法人,产权明晰、管理规范,有良好的资产负债状况,资信度高,近两年连续盈利。
第八条 中央财政每年专项安排农业综合开发投资参股经营项目资金。省级财政(农发)部门据实申报项目。
第九条 省级财政(农发)部门要在规定时间内申报投资参股经营项目,同时提交以下材料:
1.项目可行性研究报告和专家初步论证意见;
2.项目申报单位近两年经中介机构审计的财务会计报告和资信材料;
3.项目申报单位现有的股权结构;
4.项目申报单位同意国家财政投资参股的决议;
5.其他相关材料。
第十条 投资参股经营项目采取自下而上逐级申报的办法。所有中央财政资金投资参股经营项目,经省级财政(农发)部门初选后,报国家农发办评审审定。
对省级财政(农发)部门申报的投资参股经营项目,国家农发办组织专家评审、资产评估可行后,下达最终审定意见,并与省级财政部门签订委托监管协议,中央财政据此下拨投资参股资金。

第三章 管理职责

第十一条 建立权责明确的投资参股经营项目国有资产管理、监督和运营体系,明确有关各方的职责。
第十二条 国家农发办的主要职责:
1.确定投资参股经营项目中央财政资金投资规模;
2.审定中央财政资金投资参股经营项目;
3.委托省级财政(农发)部门对财政资金投资参股经营项目进行监管;
4.负责中央财政资金国有股权处置的审批。
第十三条 省级财政(农发)部门的主要职责:
1.按照评估权限组织项目的初步评估论证,编制上报投资参股经营项目等有关材料;
2.接受国家农发办委托,对财政资金投资参股的项目通过授权资产运营机构进行监管;
3.负责地方财政资金国有股权处置的审批和中央财政资金股权处置方案的核报;
4.负责资产运营机构的选定,并依据办法对其投资参股经营项目的运营情况进行考核,建立奖惩激励机制。具体考核办法由国家农发办另行制定。
第十四条 省级财政(农发)部门和资产运营机构应将投资参股经营项目财政资金及时拨付到位。凡有违反规定滞留、挤占、挪用的,依法追究法律责任。
第十五条 建立国有资产运营跟踪问效机制。省级财政(农发)部门每半年向国家农发办报送国有资产运营情况报告,国家农发办对国有资产运营情况定期进行跟踪问效。

第四章 国有股投资收益管理

第十六条 用于投资参股财政资金形成的投资收益,由省级财政(农发)部门向资产运营机构每年按照实际收益率计算和收缴。中央财政投资参股资金形成的投资收益,由省级财政(农发)部门负责收缴并上交中央财政,具体办法另行制定。
第十七条 资产运营机构与项目实施企业之间,按照《公司法》有关规定确认国有股投资收益。
第十八条 国家投资参股经营的企业清算破产的,按照国家有关规定处理。

第五章 国有股权转让管理

第十九条 建立国有股权适时退出机制。投资参股经营项目建成并正常运转后,国有股权应按照市场经济规则,适时从项目实施企业退出。
第二十条 国有股权转让应按照国家有关企业国有产权转让管理的规定执行。中央财政资金投入形成的国有股权,转让前须经国家农发办审核同意;地方财政资金投入形成的国有股权,转让前须经省级财政(农发)部门审核同意。中央财政的国有股权转让收入,由省级财政(农发)部门负责收缴并上交中央财政,具体办法另行制定。

第六章 附 则

第二十一条 省级财政(农发)部门可根据本办法,结合本地区的实际情况,制定具体实施办法,报财政部备案。
第二十二条 本办法自2005年11月1日起施行。原《国家农业综合开发投资参股经营试点管理暂行办法》(财发[2004]24号)同时废止。


收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论--以反贪污贿赂刑事政策为重点的分析

尹振国


摘要:从重典治吏的刑事政策角度和法益权衡论两个视角出发,受贿罪侵犯的法益是国家工作人员廉洁义务和国民对公职行为公正性的信赖。只要行为人利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益,就构成受贿罪,不需要“为他人谋取利益”要件。关于收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件的性质、地位,有多种观点。无论采用哪一种观点,都会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物或其他利益者逃脱法律的制裁。问题的根源在于立法自身的缺陷而不在于争论本身。因此,应从刑法的规定中取消“为他人谋取利益”的要件,将其作为量刑情节。

关键词:受贿罪;为他人谋取利益;职务行为;法益衡量


  受贿罪是国家公职人员以权谋私的犯罪,是政治腐败最集中最典型的表现,中外统治者都十分重视对此类犯罪的惩治。因此,古今中外刑事法律都规定有受贿罪。
  我国现行刑法第385条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”按照受贿罪的基本行为方式,我们可以将受贿罪分为索取型受贿罪和收受型受贿罪(如无特别说明,本文中所称“受贿罪”一般指收受型受贿罪)。1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出:“索取他人财物的,不论是否‘为他人谋取利益’,均可构成受贿罪;非法收受他人财物,同时具有“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。”由此可见,索取型受贿罪的成立不要求“为他人谋取利益”,而收受型受贿罪的成立要求“为他人谋取利益”。对收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”要件的定位、设置的合理性等问题,理论界和实务界争讼不已。这些问题的争论,实际上是“为他人谋取利益”要件的存废之争。本文将论证:无论是从平息理论上的争议的角度还是从消除实践中的困惑的角度来讲,取消“为他人谋取利益”这一要件都具有较大的合理性和重大的现实意义。
  
一、 受贿罪的本质不要求“为他人谋取利益”的要件

  所谓犯罪的本质是犯罪的根本属性。按照张明楷教授的观点“犯罪的本质是对法益的侵犯。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。刑法的任务是保护法益。”[1]“从受侵犯的角度而言,法益被称为被害法益,即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受保护的角度而言,法益被称为保护法益,即法所保护的利益,或者被称为保护客体。显然,将而这联系起来就会发现,法益实际上是我国传统刑法理论上所说的客体……刑法分则明文将权利、秩序、利益作为犯罪客体,用法益来概括它们是合理的”。[2]受贿罪的本质是对刑法所保护的某种国家利益和社会利益的侵犯。那么,受贿罪侵犯的法益或者说客体究竟是什么呢?

(一) 受贿罪客体(侵犯法益)学说概述

  关于受贿罪的客体,一般来说,有两种基本立场:起源于罗马法的立场是,受贿罪的客体是职务行为的不可收买性。根据这一立场,受贿罪的成立,不以不正当行使职务行为为要件。起源于日耳曼的立场是,受贿罪的客体是职务行为的纯洁性或公正性。根据该立场,受贿罪的成立,以不正当行使职务为要件。从现在世界大多数国家的刑事立法来看,一般是将二者结合起来考虑,即以职务行为的不可收买性为基础,同时考虑职务行为的纯洁性。德国、意大利、瑞士、日本等国刑法都是如此。[3]
  日本刑法学者对贿赂罪的保护法益,历来有四种观点的对立:“(1)职务的公正性以及社会对职务的信赖;(2)职务行为的不可收买性;(3)职务行为的不可收买性以及公正性;(4)公务员的清廉义务。”对以上观点,大谷实教授分析认为,贿赂犯罪,说到底,也是以国家的立法、司法、行政活动的正常进行为保护法益的犯罪,因此仅以违反清廉义务来看待贿赂犯罪是不允许的,所以(4)说不妥。同时(2)说根据公务不能作为利益的对价的观念,期待公正执行职务,这种观点虽然有正确的一面,但是这种观点难以说明斡旋受贿罪之类的不以职务为利益对价的犯罪。伴随有公务员的自由裁量的职务行为,对于国家的立法、司法、行政作用的正常进行来说,公正执行职务是不可少的,因此,不用说,本罪的保护法益首先是职务行为的公正性。但是,即使公正地执行职务行为,但公务员在职务方面收受贿赂的话,国民就会丧失对公务员的信赖,公务的正常性开展就会受到侵害,或产生该种危险,因此(1)说最为妥当,判例也是坚持这一立场。[4] 应该说,大谷实教授的分析是正确的,观点(1)基本上能概括受贿犯罪的各种表现形式,值得借鉴。
  我国刑法理论关于受贿罪的客体(侵犯的法益),主要有下列几种观点:(1)国家机关的正常活动。[5]这是比较早的观点,当时刑法将受贿罪规定在渎职罪之中。(2)国家机关、集体经济单位、军队、团体的正常活动和公私财产所有权双重客体。[6](3)国家机关正常活动和国家经济管理正常活动。[7](4)国家工作人员职务行为的廉洁性。[8]这是目前的通说。(5)选择性客体说。该说认为:“受贿罪所侵犯的客体是多方面的,除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外,还包括公私财产所有权和社会主义经济的正常发展。只要侵犯了其中某种客体,并符合受贿罪其他构成要件的,就可以认定为受贿罪。[9]对上述中外学说的合理成分进行吸收后,笔者认为,受贿罪的客体(侵犯的法益)是公职人员(国家工作人员)廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖。这里的“廉洁”的含义是明确的,即指“不损公肥私;不贪污”。[10]
  从我国的立法上来看,现行刑法和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来看,都没有规定受贿罪的构成只能是为他人谋取不正当利益,而是包括一切利益。这表明,我国的立法者也认为,受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”,而在于国家工作人员利用职务上的便利,索取或者收受请托人财物或其他利益,无论其是否为他人谋取利益,就构成受贿罪。因此,以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件,与受贿罪的本质相矛盾。

(二)受贿罪侵犯的法益确定之理由

  法益的确定要符合刑法立法的目的和刑事政策的需要,将公职人员(国家工作人员)廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖作为受贿罪侵犯的法益正是为了适应这一需要。

1、重典治吏的刑事政策的需要

  腐败的泛滥,对政权的稳固、执政党的地位的维系、经济的发展、社会的稳定、国家的安全、社会良好道德风尚的维持构成了巨大的威胁,古今中外,概莫能外。在所有的腐败中,吏治腐败是最大的腐败、祸害最烈的腐败,是一切腐败的源头,是一切乱象的根源。苏共政权在1991年的崩溃,民意调查显示是苏共的腐败是其中的重要因素,由于苏共的腐败,只为个人谋取私利,无法为广大人民服务,最终导致苏共的一夜崩溃。胡锦涛在十七届中纪委三次全会上指出:“坚决反对和防止腐败,是全党一项重大的政治任务,不坚决惩治腐败,党同人民群众的血肉联系就会受到严重损害,党的执政地位就有丧失的危险,党就有可能走向自我毁灭”。这个论断,说明了腐败的严重危害性,也说明反腐败斗争的重要意义。
  预防和惩治腐败行为,最根本的还是要靠法治,而惩治腐败罪严厉的手段是刑罚。所以,刑事法网的严密程度直接关系到反腐败的效果。贪污贿赂犯罪产生的根源是公共职权的滥用,其本质特征是利用公共职权非法谋取私利。为重典治吏计,任何利用公共职权非法谋取私利的严重违反公职人员廉洁义务和损害国民对公职行为公正性的信赖的行为都应该纳入刑法的视野。但事实并非如此,由于现行刑法收受型受贿罪中“为他人谋取利益”规定的不科学,“会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃脱受贿罪的刑事责任”。[11]以致刑法不能很好地发挥打击贿赂犯罪的作用。
  事实上,任何国家工作人员利用职务之便约定、要求、收受他人财物,即使没有为他人谋取利益的主观意图,其行为本身就已经违反了公职人员廉洁的义务,已经引起了国民对该职务行为公正性的合理怀疑。从重典治吏的刑事政策的角度来讲,“只要是国家工作人员故意利用职务之便主动敲诈勒索或者诈骗相对人财物或者被动收受相对人财物,都应该构成受贿罪。”[12]因此,将“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的要件纯属多余。

2、法益平衡的必然结论

  1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对受贿罪的概念、罪状、法定刑以及单位受贿罪都作了详细的规定。该补充规定第4条规定,“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法接受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”这是立法第一次明确要求成立收受型受贿罪要求“为他人谋取利益”的要件。这一规定引发了学者广泛的批评,他们认为刑法对“为他人谋取利益”要件的设立为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的法律障碍。在1997年修订刑法时,有人提议取消这一要件,但没有被立法机关采纳。其理由是取消这一要件会使受贿行为与亲友之间的正常馈赠、礼尚往来行为无法区分。 [13]
  “刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论,无不起源于刑法所具有的保护法益机能和保障人权机能之间所与生俱来的紧张与冲突;刑法学特别是刑法解释学的任务,就是在这二者之间的折中与平衡。”[14]我们将论证在收受型受贿罪中取消“为他人谋取利益”要件,并不会打破保护国家利益和保障国家工作人员财产权二者之间的平衡,不会给国家工作人员施加不应有的负担和责任,更不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。
  我国是个人情社会,法律并不禁止国家工作人员接受基于正常社会交往的赠与,法律只是禁止国家工作人员利用职务之便接受他人的赠与。禁止国家工作人员公权私用,不仅是法律的要求,而且是对公职人员政治道德上的要求。国家通过财政来供养国家公职人员(为他们的职务行为提供劳动报酬),他们有固定合法的收入(在我国,国家公务员的收入不低于社会的平均工资水平,而且随着经济的发展逐渐提高)和比较高的社会地位。即使法律禁止国家工作人员接受一切财产赠与,这一要求也不过分,因为没有哪个国家工作人员是主要靠别人的赠与生活的。享受权利,必须承担义务。要求掌握国家公权力、享受财政供养的国家工作人员承担禁止利用职权获取私利的义务,这对国家工作人员来说,并不是一种过分的负担。
法律要求国家工作人员不得利用职务之便要求、约定、收受他人财物,否则,要受到法律的制裁。这是一个合理的注意义务,因为基于正常社会交往的赠与与贿赂的界限是如此的清晰,前者与职务行为无涉,后者是职务行为的交换物,只要是正常的人都可以区分。而且受贿罪是故意犯罪,主观上必须有受贿的故意。 一般认为受贿故意的内容是对自己要求、期约、收受的贿赂具有认识的态度。我国台湾学者认为“对收受贿赂罪,公务员主观上,要有受贿之意思,如以朋友往返之馈赠意思而接受之,亦不能成立本罪,致有无受贿之意思,自应综合客观之事实而判断之”[15]为了保障国家工作人员合法的财产权、避免刑及无辜,国家可以设立财产申报制度。通过这一制度,将国家工作人员的收入(包括接受正常馈赠)状况置入监督的阳光之下,能够有效防治贪污贿赂行为的发生,也不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。

(三)受贿罪的基本特征

  受贿罪是一种以“以权谋私”为基本特征的职务犯罪。国家工作人员无论基于何种意图,只要“以权谋私”,就违背了国家工作人员廉洁的义务,损害了国民对公职行为公正性的信赖,而不需要“为他人谋取利益”的意图、许诺(无论是否真实)、行为,情节严重的就构成受贿罪。
  受贿罪与贪污罪的基本特征都是“以权谋私”,但是它们之间还是有区别的:前者谋取的私利是请托人给予的;而后者谋取的私利是公共财产。
  有人认为,受贿犯罪是一种以“权钱交易”为特征的渎职犯罪。[16]这种说法是不全面的,它无法包含经济受贿和斡旋受贿这两种受贿形式。所谓交易是“买卖商品”,就是“国家工作人员以为他人谋取利益的方式出卖手中的权力,将权力作为商品换取他人的财物。”[17]我国现行刑法第385条第二款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论。”这是我们通常所说的经济受贿,按照这一规定,只要国家工作人员违反规定收受回扣、手续费归个人所有的,就构成受贿罪,不需要“权钱交易”,原因是这一行为本身就违背了国家工作人员廉洁的义务,损害了国民对公职行为公正性的信赖;刑法第388条规定的斡旋受贿罪的构成中不存在所谓的“权钱交易”,行为人用来交易的不是自己的职权,而是自己的斡旋行为(劝告、说服、要求甚至威胁、诱骗其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益)。
  综上分析,将任何严重的利用职务之便谋取私利的行为纳入刑罚打击的范围是合理的。国家工作人员只要利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益,就侵犯了受贿罪保护的法益,就构成受贿罪,不需要“为他人谋取利益”要件。

二、保留“为他人谋取利益”要件的消极影响