实行的着手对于犯罪未遂形态具有至关重要的作用，加之着手的概念难以明确，其认定情形比较复杂，导致着手问题在现代刑法中备受重视，是犯罪未遂形态中争论和探讨的重点问题，却始终无法得到定论，但司法实践中往往要求准确判断着手的时点。鉴于着手在刑法理论中的重要地位，本文对犯罪未遂中的“着手”行为如何认定，谈点粗浅的认识，以期抛砖引玉。

　　根据我国《刑法》第23条第1款的规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人是未遂犯。“着手”标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来，那就不可能有犯罪未遂形态，只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。意大利刑法学家卡利亚于1764年首次在理论上明确提犯罪的“着手”一词，并把它与犯罪未遂相联系；1810年《法国刑法典》第2条在首创法定的犯罪未遂一般概念的同时，也首次把“着手”一词立法化，规定为犯罪未遂的一个特征。以后多数国家的刑法典在规定犯罪未遂的同时，也都把“着手实行犯罪”明确规定为犯罪未遂的特征之一。我国也不例外。

　　所谓“着手”，是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。从犯罪发展的过程看，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。例如，小偷伸手掏乘客的钱包，“伸手”就是实行秘密窃取的开始。举刀杀人或掏枪杀人，“举刀”、“掏枪”就是实行非法剥夺他人生命行为的开始。这开始的一瞬间，就是“着手”。它标志着盗窃罪或者故意杀人罪已由犯罪准备阶段开始进入犯罪的实行阶段。而在“着手”以前，小偷尾随事主，是盗窃罪的预备；杀人犯买刀、麽刀、携刀，或者借枪，携枪寻找被害人，是故意杀人罪的预备。可见，犯罪分子是否“着手”，是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标志。

　　着手是实行行为的开始，所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。关于犯罪实行行为的性质，在我国刑法学理论上有不同看法。通说认为，实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。行为人实施了作为犯罪构成要件的行为，就是实行行为，否则是预备行为。此外，有一种观点认为，实行行为是指能直接导致犯罪结果发生的行为。笔者认为，这两种观点都是从不同的角度揭示犯罪实行行为的特征，在本质上没有什么区别。但是，这两种观点又都不甚圆满。犯罪的实行行为，是指刑法分则规定的体现犯罪本质特点的行为。1、实行行为是体现犯罪本质特点的行为，例如，诈骗罪的本质特征是虚构事实隐瞒真相骗取公私财物，行为人实施了这样的行为，就是诈骗罪的实行行为，否则就是预备行为或者不构成犯罪的行为；2、实行行为是刑法分则规定的构成犯罪客观方面要件的行为，不是与客观方面要件无关的行为；3、实行行为能否造成实际的危害结果，是否造成了实际的危害结果，本身具有不确定性。

　　关于“着手”的认定，国外刑法理论上存在主观说，客观说、折中说等许多学说，国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察；一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。比如，为故意杀人而磨刀霍霍的行为，其指向不明，不算“着手”，如果已经是举刀下砍严重危及人命，当然就应是“着手”。再比如，意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到惊吓而逃匿，虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深，不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中，对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为，应认定属于“制造条件”，不应认定“着手”。在入室作案的场合，仅有入室或正在入室的行为，还没有直接加害于犯罪对象的情况，究竟是否着手，要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪，是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。

　　如何确定“着手”，在实践中是个比较困难的问题。因为犯罪是个极为复杂的社会现象。不同的犯罪，“着手”的表现形式和内容，也各式各样。例如，实行放火的，“一擦燃火柴或者点燃其他引火物”，撬门盗窃的，“一撬锁”，等等。这些不同的表现形式说明，犯罪中的“着手”，并没有一个固定不变的形式。因此，具体确定某一犯罪是否“着手”，还要根据全面案情，按照我国“刑法”分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。

　　在审判实践中，衡量犯罪分子是否已经“着手”实行犯罪，笔者认为，一般是从四个方面考虑：

　　1、实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如，携刀埋伏路边伺机行抢的抢劫犯，如果在行为出现之前即被抓获的，不能认为抢劫已经着手，仍应属犯罪预备的行为。

　　2、实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接威胁。否则，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手。例如，尾随”行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手。

　　3、实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的，就应认为是已经着手实行犯罪。例如，行为人只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能导致被害人死亡。

　　4、实行行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的，也就是说，行为人的行为已经明显表露出他主观上是在追求某种犯罪结果的发生。例如，同是擦燃火柴，既可以用于点燃香烟，也可以用来放火。只有是为了放火而擦燃火柴的行为，才能成为放火罪的着手。

　　笔者认为，认定“着手”还有两种特殊情况要注意：一是对于间接实行犯利用无责任能力或者未达到刑事责任年龄的人，以及假借无犯罪故意人之手以实现自己犯罪意图的，其犯罪实行行为的着手，应为实施利用行为的开始。二是对于隔地犯由于犯罪的实行行为与作为构成犯罪既遂要件的结果，存在时间与空间上的分离，因而一般以行为地的实行行为标准来具体认定犯罪的着手。


　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于转发《黑龙江省农村劳动力流动就业管理规定》的通知

【文　　号】庆政发〖１９９６〗５号

【颁布单位】大庆市人民政府

【颁布日期】1996-01-26

【实施日期】1996-01-26

现将《黑龙江省农村劳动力流动就业管理规定》（以省政府令１９９５年第１５号发布）转发给你们，并结合我市实际提出如下要求，请一并贯彻执行。
一、凡在我市行政区域内的用人单位招（聘）用农村劳动力的，应持招（聘）用简章和证明单位资质的法律文书，经所在地劳动就业管理机构核准并颁发许可证明，方可招（聘）用农村劳动力。
用人单位跨省行政区域招（聘）用农村劳动力的，由市劳动就业管理机构审核后，报省劳动就业管理机构核准；跨市（县）行政区域招（聘）用农村劳动力，或市区内中省直、市直属单位在本行政区域内招（聘）用农村劳动力的由市劳动就业管理机构核准；各县行政区域内用人单位招（聘）用本行政区域内农村劳动办的，由县劳动就业管理机构核准；各区行政区域内的用人单位招（聘）用市区内农村劳动力的，由区劳动就业管理机构核准；在高新技术产业开发区注册的用人单位招（聘）用市区内农村劳动力的，由开发区劳动人事局核准。

二、外省、市（县）用人单位到我市行政区域内招（聘）用农村劳动力的，须经输出地劳动就业管理机构核准，并由其协助招收，同时接爱该地劳动行政部门的监督。

三、对在我市行政区域内流动的农村劳动力实行就业证卡制度。就业证卡按劳动就业管理机构的事权划分颁发。

四、劳动就业管理机构颁发的外出人员登记卡和外来人员就业证必须与被核准的用人单位招（聘）用人员的数量一致，不得随意发放。

五、对农村劳动力流动情况实行报表制度。按照劳动就业管理机构的事权划分，用人单位每季度向所在地劳动就业管理机构提供报表，由所在地劳动就业管理机构汇总上报市劳动就业管理机构。

六、１９９６年１月１日以前用人单位招（聘）用的农村劳动力，须在１９９６年４月３０日前补办有关招（聘）用手续；１９９６年新招（聘）用的农村劳动力要严格按省规定执行。

七、各级劳动行政部门要加大劳动监察力度，对招（聘）用农村劳动力情况进行经常性的监督检查，对违反规定的行为，要依据《黑龙江省劳动力市场管理办法》和《黑龙江省农村劳动力流动就业管理规定》严肃查处。


黑龙江省农村劳动力流动就业管理规定



第一条 为了引导农村劳动力有序流动，规范用人单位招（聘）用农

村劳动力及农村劳动力流动就业的行为，保障双方的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。

第二条 本规定所指农村劳动力流动就业包括本省农村劳动力跨县（市）行政区域就业和外省农村劳动力来本省就业。

第三条 凡在本省行政区域内的农村劳动力、用人单位和职业介绍机

构，必须执行本规定。

第四条 县级以上劳动行政部门负责本行政区域农村劳动力流动就业

的管理和监督检查，并组织实施本规定。

第五条 省、市（行署）劳动行政部门就业管理机构（以下简称劳动

就业管理机构）负责制订本行政区域农村劳动力流动就业指导性计划和行业工种目录。

第六条 农村劳动力流动就业应当具备下列条件：

（一）达到法定就业年龄，有劳动能力；

（二）有一定的职业技术能力；

（三）能独立承担民事责任；

（四）市（行署）以上劳动就业管理机构规定的其他条件。

第七条 用人单位符合下列条件之一，经劳动就业管理机构核准，方可

招（聘）用农村劳动力：

（一）确因本地劳动力短缺的。

（二）行业、工种所需人员在本地无法招足的；

（三）在规定的范围和期限内，无法招到或者招足的；

（四）具备法律、法规、规章规定的劳动条件和相应的生活条件。

第八条 用人单位跨省行政区域招（聘）用农村劳动力的，应当经省劳

动就业管理机构核准；跨县（市）行政区域招（聘）用农村劳动力的，应当经市（行署）劳动就业管理机构核准。

第九条 用人单位招（聘）用农村劳动力可采取下列方式：

（一）派人前往招（聘）对象所在地（以下统称输出地）直接招收；

（二）委托输出地劳动部门职业介绍机构招收；

（三）委托本地综合性职籽介绍机构或者具备相应资格的民办职业机构招收。

第十条 用人单位或者委托代理人招（聘）用农村劳动力，应当向输出地劳动就业管理机构提交下列文件，经核准后在其协助下招收，同时接受该地劳动行政部门的监督：

（一）用人单位所在地劳动就业管理机构签署的招（聘）用农村劳动力的许可证明。

（二）经用人单位所在地劳动就业管理机构审核的招（聘）用简章；

（三）委托代理书及其他材料。

第十一条 用人单位未经所在地劳动就业管理机构核准，不得招（聘）

用农村劳动力。

第十二条 用人单位应当与输出地县级以上劳动就业管理机构或者经劳动就业管理机构批准的其他就业服务组织，依法签订劳务合同。

用人单位应当与被招（聘）用的农村劳动力依法签订劳动合同。

第十三条 农村劳动力被用人单位招（聘）用的，应当持居民身份证和其他必要的证明，到本人户口所在地的劳动就业管理机构进行登记，领取外出人员就业登记卡后，到用人单位所在地劳动就业管理机构领取外来人员就业证，到公安部门办理《暂住证》。外出人员就业必须证卡合一生效，作为流动就业的有效作凭证。

第十四条 外出人员就业登记卡和外来人员就业证，由省劳动就业管理机构统一印制。乡镇以上劳动就业管理机构颁发，有效期一年。

第十五条 省、市（行署）劳动就业管理机构可跨行政区域建立劳务工作基地，负责农村劳动力流动就业的管理、协调和服务。

市（行署）跨行政区域建立劳务工作基地的，应当经省劳动就业管理机构批准。

第十六条 职业介绍机构从事农村劳动力流动就业中介服务的，必须经

省劳动就业管理机构认定资格后，方可从事其中介服务。其他任何组织和个人不得从事农村劳动力流动就业的中介服务。

第十七条 违反本规定有下列行为之一的，由劳动行政部门给予处罚：

（一）未经劳动就业管理机构核准，擅自招（聘）用农村劳动力的，责令其改正，并按照每招（聘）用一人，处以１００元罚款；

（二）招（聘）用无就业证的农村劳动力的，责令其改正，并按照每招（聘）用一人，处以５００元至１０００元罚款；

（三）擅自从事农村劳动力中介服务的，责令其终止中介活动，没收其非法所得，并按照每介绍一个处以５００元至１０００元罚款。

第十八条 罚没必须使用财政部门统一印制的票据。罚没款全额上缴同级财政部门。

第十九条 当事人对处罚决定不服的，可依照《行政复议条例》或者《中华民工共中国行政诉讼法》的规定申请复议或者向人民法院提起诉讼。

当事人对处罚决定逾期不申请复议，也不向人民法院提起诉讼，又不履行的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。

第二十条 有关工作人员滥发外出人员就业登记卡和外来人员就业证或者工作中玩忽职守、徇私舞弊的，由其单位或才上级主管部门给予行政处分。

第二十一条 违反本规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十二条 城镇劳动力流动就业管理，参照本规定执行。

第二十三条 本规定由省劳动行政部门负责解释。

第二十四条 本规定自发布之日起施行。