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深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定

时间:2024-07-09 08:52:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9485
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深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令第6号


  《深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定》已经一九九二年十二月五日市政府第41次常务会议通过,现予以发布,自发布之日起施行。

市长:厉有为

一九九三年一月十四日

深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定

第一章 总则

  第一条 为了确立有色金属期货经纪商的法律地位,规范其经营行为,维护深圳经济特区有色金属期货市场秩序,保障有色金属期货交易当事人的合法权益,制定本规定。

  第二条 有色金属期货经纪商(以下简称期货经纪商)的经营活动必须依法进行,遵循公开、公正和诚实信用原则。

  第三条 期货经纪商的正当经营活动受法律保护。

  第四条 在深圳经济特区(以下简称特区)从事代理国内有色金属期货交易(以下简称期货交易)的经纪商和期货交易当事人,应当遵守本规定。

  第五条 期货经纪商的主管机关(以下简称主管机关)是深圳市贸易发展局。

  期货经纪商应当接受主管机关和深圳有色金属交易所监察委员会的管理和监督。



第二章 期货经纪商和期货经纪人

  第六条 期货经纪商是指依本规定及特区有关期货交易的管理规定成立的,为期货交易当事人代理期货买卖业务的中介服务机构。

  第七条 设立期货经纪商应当经主管机关批准,并向深圳市工商行政管理机关办理注册登记,领取企业法人营业执照后方可开业。

  第八条 申请设立期货经纪商应当符合下列条件:

  一、有固定的经营场所和必要的设施;

  二、注册资金不少于八百万元人民币;

  三、有完善的组织机构和健全的制度;

  四、有八名以上从业人员,其中应当有三名以上已取得《期货经纪人资格证书》;

  五、申办单位有良好的经营纪录。

  第九条 设立期货经纪商应当制订章程,订明下列事项:

  一、期货经纪商的名称、住所和营业地址;

  二、注册资金;

  三、经营形式和经营范围;

  四、责任形式;

  五、法定代表人姓名、住址;

  六、组织机构的设置;

  七、财务、会计和审计制度;

  八、其他应载事项。

  第十条 申请设立期货经纪商,应当向主管机关报送下列材料:

  一、申请报告;

  二、筹建方案(包含主要办事机构所在地、注册资金、经营方式、业务范围、法定代表人及主要业务人员人选及其资历);

  三、资信证明;  四、章程草案。
  第十一条 经主管机关批准设立的期货经纪商,应当自接到批准文件之日起三十日内持批准文件及有关材料向深圳市工商行政管理机关办理企业法人登记手续。

  经批准设立的期货经纪商,其营业期限为四年。营业期限届满需要延长时,期货经纪商应当在营业期限届满前三个月依本规定向主管机关提出延长营业期限的申请,主管机关应当在接到申请书之日起十五日内作出是否同意延长营业期限的批复。

  第十二条 期货经纪商应当定期向主管机关报送代理期货买卖和自营期货买卖的营业报告书。主管机关认为必要时,有权随时查阅期货经纪商的营业记录和帐册。

  第十三条 有色金属期货经纪人(以下简称期货经纪人)是指依本规定和深圳市有关期货交易管理规定取得《期货经纪人资格证书》,代表期货经纪商为期货买卖当事人办理期货交易的业务人员。

  第十四条 申请期货经纪人资格,应当符合下列条件:

  一、具有完全民事行为能力;

  二、有与其所从事的业务相适应的金融和市场方面的知识和一定的工作经验;

  三、未受过刑事处罚;

  四、由一名期货交易所会员推荐并作担保。

  第十五条 期货经纪人或其他从业人员负有以下义务:

  一、不得泄露期货交易当事人(以下简称客户)委托事项及其他有关的秘密;

  二、不得向客户提供获利的保证;

  三、不得约定与客户分享利益或承担损失;

  四、不得利用客户的帐户或名义为自己从事期货交易;

  五、不得为未经办妥开户手续的客户从事交易;

  六、不得进行夸大宣传或散布不实消息。

  第十六条 期货经纪商应当建立自律性质的同业协会,制定相应的行规和职业道德规范,推广、普及期货交易知识。



第三章 期货交易当事人

  第十七条 期货交易当事人是指依照本规定参加期货交易的公民、法人或其他经济组织。

  期货交易当事人应当符合以下条件:

  一、有从事期货交易必需的资金或财产;

  二、已与期货经纪商签订《期货买卖委托协议书》,并办理了开户手续;

  三、从事期货交易的公民应当具有完全民事行为能力。

  第十八条 期货交易当事人从事期货交易,应当遵守有关法律、法规和深圳市人民政府规章。

  第十九条 客户从事期货交易,必须委托期货经纪商代理买卖业务。

  严禁客户之间、客户与期货从业人员之间进行场外交易、内幕交易。

  第二十条 客户从事期货交易应当向期货经纪商提供必要的风险基金,并应当就每一笔交易缴纳基本保证金和追加保证金。



第四章 代理期货买卖

  第二十一条 期货经纪商从事代理有色金属期货买卖业务(以下简称代理期货买卖),应当向主管机关申领《代理期货买卖许可证》。

  第二十二条 期货经纪商代理客户买卖期货应当为客户开设独立的帐户,并应当定期向客户报告现金(或其他财产)的收支情况。

  客户在营业时间内有权随时查阅本人的帐册。

  第二十三条 期货经纪商应当在营业场所备置期货买卖委托书供客户签署,期货买卖委托书应当载明以下事项:

  一、委托人、被委托人的名称或姓名、住所、证件号码;

  二、授权事项和授权范围;

  三、委托日期和委托的有效期;

  四、委托人的签名、盖章。

  电报、电传、传真以及有录音记录的电话委托,与书面委托具有同等的法律效力。

  第二十四条 期货经纪商必须按照客户委托事项或条件从事交易,并不得接受客户要求代为决定期货交易品种、数量、价格、交收时间的期货买卖委托。

  第二十五条 期货经纪商自身拥有的营业保证金不得低于其代理和自营期货买卖未平仓合约总金额的30%。主管机关可根据市场变化情况适当调整营业保证金的比例。

  前款所称未平仓合约,是指未转让或未交收实物的期货买卖合约。

  第二十六条 严禁期货经纪商将客户帐户上的现金或其他财产挪作他用;严禁期货经纪商以任何形式向客户融资。

  第二十七条 期货经纪商应当在营业场所备置公开说明书、风险说明书供客户阅读。客户在办理开户手续时,应当在公开说明书和风险说明书上签名盖章。公开说明书和风险说明书的内容由主管机关审定。

  第二十八条 期货经纪商代理客户买卖期货的业务记录及会计凭证必须完整保存五年。在此期间内,主管机关有权随时查阅。

  第二十九条 期货经纪商破产时,客户的资金不得列入破产财产。客户因期货经纪商破产所受的实际损失,可作为破产债权请求清偿,并适用企业法人破产还债程序的规定。



第五章 自营期货买卖

  第三十条 期货经纪商经主管机关许可发给《自营期货买卖许可证》,并经深圳市工商行政管理机关核准登记发给载明自营期货买卖的营业执照,方可从事自营期货买卖业务。

  第三十一条 同时从事自营期货买卖和代理客户期货买卖的期货经纪商,其业务应当由两个不同的业务部门和不同的期货经纪人执行,并应当分别设置相应的会计科目和业务往来明细帐册。

  依《深圳有色金属交易所管理暂行规定》从事有色金属期货自营买卖业务的会员单位,适用前款规定。

  第三十二条 期货经纪商进行自营期货买卖时应当向相对交易人明示,并不得收取除价款外的其他额外费用。

  第三十三条 期货经纪商接受客户委托后,不得就相同商品和价格以优先时间进行自营期货买卖业务。

  期货经纪商因违反前款规定所获得的利益(含减少的损失)应当归前款的客户所有。



第六章 罚则

  第三十四条 期货经纪商在自营期货买卖或代理客户期货买卖时,违反本规定给客户造成损害的,应当负赔偿责任。

  期货经纪商违反本规定第二十二条、第二十四条、第二十六条规定的,由主管机关吊销其《代理期货买卖许可证》;违反本规定第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的,由主管机关吊销其《自营期货买卖许可证》。

  期货经纪商有上款所列违法行为,情节严重的,除主管机关依上款规定处罚外,工商行政管理机关可没收其非法所得、处以非法所得一倍的罚款,直至吊销营业执照。

  第三十五条 期货纪经人在办理期货交易业务时,违反本规定第十五条、第十九条规定给客户造成损害的,除追究期货经纪人的责任外,其所代表的期货经纪商应当负连带赔偿责任。

  期货经纪人有上款违法行为,情节严重的,由主管机关吊销其《期货经纪人资格证书》。被吊销《期货经纪人资格证书》的,任何经纪商不得再聘用其从事期货经纪业务。



第七章 附则

  第三十六条 本规定施行前深圳市人民政府颁布的有关规定与本规定有抵触的,以本规定为准。

  第三十七条 本规定自发布之日起施行。


打击犯罪与保护人权的艰难平衡
----评刑诉法修正案中侦查程序部分中的争议问题

高一飞/聂子龙


原载《河北法学》2012年第2期第48—56页,引用时请注明出处。
【摘要】现行刑诉法自1979年制定后于今迎来了第二次大面积修改。针对此次修改,尤其是对有关侦查程序的修改,有人忧虑其是刑诉法条款倒退的表现。通过对秘密拘留和逮捕、传唤和拘传时间的延长、技术侦查措施的引入和沉默权与如实供述这四个方面进行理性分析并提出完善建议,指出此次修正案在侦查程序的修改中,兼顾了打击犯罪和保护人权两方面,整体上是有进步的。对于其不细致、不周全、有矛盾而可能导致实施者自由裁量权滥用的地方,需要进行合理的完善。
【关键词】刑诉法修改;秘密拘留和逮捕;传唤和拘传;技术侦查;沉默权和如实供述
The Hard Balance between Fight against Crime and Protecting Human Rights
Professor Gao Yifei, Nie Zilong
Law School, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, China,400000.
【Abstract】The existing Criminal Procedure Law is to be modified the second time thoroughly since its enactment in 1979. About this modification, especially the investigation process, some people worried that provisions of the Criminal Procedure Law are going to roll-back. By making rationalized analysis and therefore providing suggestions in four areas, including the custody or arrest in secret, period of summons and internments extending, the introduce of technical investigation and the relationship between silence and truthfully statement, this paper find that the amendment in the investigative progress by considering the fight against crime and protecting human rights is a step forward overall. However, there are some question so incomplete, incorrect and contradictive which may shall cause the abuse of the executors be modified.
【Key Words】the modification of Criminal Procedure Law;custody or arrest in secret ;summons and internments;technical investigation;silence and truthfully statement.

自1996年全国人大对刑诉法进行一次修改以来,现行刑诉法乃于1979年制定后迎来了第二次大面积修改。此次修正案条文共有99条之多,拟将刑诉法由225条增加到285条。修改的内容在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面都有所涉及。全国人大常委会已将此次刑诉法修正草案公布于中国人大网(www.npa.gov.cn), 并规定今年9月30 日前为向社会征求意见的期间,与此同时,全国人大常委会法工委副主任郎胜作的草案说明和草案修正前后对照表也一并予以公布。
刑事诉讼制度作为基本的法律制度对我国社会主义法治建设起到了重要的推动效果。与此同时,“现代刑事诉讼还是一种利益多元的制度。既要打击犯罪,又要保护权利;既要实体公正、又要程序正当;既要维护公正,又要实现效率。因此,它必然是一种权力约束的,即国家权力相互制衡,国家权力与公民权利能够实现相对平衡的制度”。 而最能体现打击犯罪与保护人权两者的关系如何得到平衡的地方就是刑事诉讼中的侦查程序。
对有关侦查程序的修改关注中,有人忧虑其出现了倒退。 在此,笔者下文拟从刑事诉讼法侦查程序修改中让人关注最多的四个热点问题,即:秘密拘留和逮捕、传唤和拘传时间的延长、技术侦查措施的引入、沉默权与如实供述义务的规定谈谈自己的看法。
一、关于秘密拘留和逮捕
在强制措施的规定中,现行刑事诉讼法共界定了五类,即包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。此五类强制措施规定在第一编第六章,共27个条文。此次修正案对于强制措施依然坚持采用了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这五类措施,拟规定在第一编第六章,共36个条文。
在有关强制措施的规定中,首先需要面对的问题便是拘留和逮捕是否可以秘密进行?在执行拘留和逮捕等强制措施时采取通知亲属或辩护人的措施,是为了防止秘密羁押带来的对人身自由的不适当限制,杜绝“黑暗的权力行使的危险性”。 因此,在拘留、逮捕与监视居住的同时进行对家属的告知,也是对被拘留、逮捕或监视居住人在羁押时合法权利的保护。
修正案第八十四条规定:“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。”修正案第九十二条规定:“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”
因“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查”为理由而不在二十四小时内通知被监视居住人的家属已是在侦查过程中通过限制部分公民的权利进而扩大打击某些严重犯罪的权力,这是通过在执行中采用秘密的方式进行而对权力方面的倾斜。在拘留和逮捕的情况下,通知拘留和逮捕人的家属仍应该是原则,而不通知的行为是例外情况。在国外的立法实践中,亦存在为了打击犯罪所需而合理限制部分公民权利的情况。如《俄罗斯刑事诉讼法典》第96条第4款规定“如果为了审前调查的利益必须对拘捕犯罪嫌疑人的事实保密,则经检察长同意可以不进行通知,但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。”虽然在俄罗斯对犯罪嫌疑人的拘捕并不必然导致长时期的羁押,但也体现出其在特殊情况下对打击犯罪与保护人权之间做出艰难选择的态度。
从国际规则来看,直接规范秘密剥夺自由规则的文件是《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》(联合国人权理事会 2006年6月29日第1/1号决议通过,现在已经有94个国家签署,中国虽然还没有批准加入。),该公约第二十条也对刑事调查情况下必要的推迟通知家属作了肯定,规定通知相关信息“只有在对某人采取法律保护措施,且剥夺自由受到司法控制的条件下,或者转交资料会对该人的隐私或安全造成不利影响、妨碍刑事调查,或出于其他相当原因,方可作为例外。”所以,有人以《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》为依据指责修正案规定的秘密拘留、逮捕违背国际人权公约 的说法是没有根据的。对某些案件采取通知家属的例外规定,对于被执行拘留和逮捕的犯罪嫌疑人,其某些权利将受到影响,但是,此类案件对整个社会的危害程度也是难以估量的,立法者在此唯有通过赋予侦查机关更多的权力打击犯罪才不至于让更多的无辜者遭受到可能的危险。
在这次修正案拘留、逮捕后通知家属的例外规定中,有两个具体问题令人关注,一是针对哪些犯罪的嫌疑人适用,二是推迟的时间到底是多长。
首先,从犯罪的嫌疑人的适用范围来看。修正案条款将推迟通知家属的犯罪范围确定为“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”。“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之后的“等严重犯罪”规定属于概括性授权,对待必要的概括性授权,需要合理控制其范围,否则有可能被执法人员无限进行扩大解释。笔者建议可以规定为可能处以10年以上有期徒刑的犯罪为“严重犯罪”,以此便能更规范地限制秘密拘留和逮捕的适用范围,防止其恣意性。当然具体的标准还可以商榷,但必须经过立法部门听取各方面意见、认真论证一个具体的时间,因为秘密拘留、逮捕是通过国家权力让一个人在一定时间内失踪,它不仅关乎被拘留、逮捕者的利益,也关系到其亲属的知情权和国家对犯罪嫌疑人亲属的基本人道,是非常严重的侦查措施,使用应当非常严谨、慎重。
其次,通知家属的时间最迟应当是什么时间,因为推迟通知不能是无限期的。对此,笔者建议对家属限制告知的期限以72小时为底线,这是我们中国人通常所讲的“三天三夜”, 是中国常理常情中失去联络或者离家后最能引起家人和亲友担心的时间。从情理上来看,经过这么长时间,家属却不知道,会出现担心出事了、失踪了的情况,超过72小时的时间不通知家属会违背基本的人伦道德。三天三夜之后通知家属可能影响案件侦破,但是我们知道,其实刑讯逼供也有对案件侦破有益,之所以禁止,是因为违背了基本的道德底线。因此,我们不能单纯以破案需要作为通知家属的时间标准,拘留、逮捕后通知家属的时间也要尊重基本道德和人伦亲情。另外,一个人超出72小时仍然下落不明,必然导致家属和亲友对这一失踪情况的传播,甚至于采取向公安机关报案、广告寻人等措施,这会引起不必要的恐慌和其他社会不稳定因素。
另外,拘留(逮捕)未成年人时,应当及时通知其家属,这是基本的法治伦理,但修正案新增加的“未成年人犯罪案件诉讼程序”(修正案第五篇第一章)并没有对此作出特别规定。所以,修正案第八十四、九十二条对于未成年人应当作例外规定。
因此,我们建议对修正案第八十四、九十二条拘留、逮捕条款的延迟通知部分的内容修改为:
除无法通知的情形以外,应当把拘留(逮捕)的原因和羁押的处所,在逮捕(逮捕)后二十四小时以内,通知被拘留(逮捕)人的家属。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及可能判处10年以上有期徒刑的严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形,通知被拘留(逮捕)人的家属可以延长到72小时,但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。
二、关于传唤和拘传时间的延长
现行刑诉法第九十二条规定:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”修正案第一百一十六条规定:“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”此处对传唤、拘传时间的延长也引来对犯罪嫌疑人人身权利可能受到更多侵害的担忧。以对犯罪嫌疑人的人身权利保护为出发点的话,即使是在“案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施”的案件中,二十四小时的传唤和拘传的时间也比现行刑诉法规定的时间延长了一倍,将导致被传唤和拘传的犯罪嫌疑人接受讯问的疲劳度加倍延长,甚至此种延长的方式有被视为变相刑讯逼供的可能。并且,由于对“案情重大、复杂”的划分同样存在不明确的指示,也势必对传唤、拘传时间的延长带来更严重的权力滥用的可能。
而在具体的实践操作中,“传唤、拘传之后,一旦侦查人员认为被传唤、拘传人员嫌疑重大,通常会考虑进一步收集证据以便呈报刑拘,而侦查机关所掌握的刑拘标准较为严格,这就造成到案阶段的查证负担较重。” 事实上,在传唤、拘传后,侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人的讯问需要耗费大量的时间和精力,并且在相对复杂的案件中更需要大量的时间来讯问。除了讯问,侦查人员往往还需要对其它证据进行收集查证,这更加剧了传唤、拘传对时间要求的可能性。因此,在某些案情复杂的情况下,合理延长传唤、拘传的时间实为必要之举。以法律的形式对传唤、拘传的时间进行延长,一方面可以避免侦查人员避免因怕超过法律规定的时间而采用非法行为的强制到案措施;另一方面,在某些案情复杂的情况下合理延长时间也是传唤、拘传时讯问和收集查证证据的客观需要。
某些案情复杂的情况下传唤、拘传的期限应该得到延长,那么延长至多久才比较合理呢?对此我们可以将国外相关制度作为参考。根据《德国刑事诉讼法典》第一百三十三条规定:“(一)对被指控人要以书面传唤到场就讯。(二)传唤时可以作若经传不到则将拘传的警告。”其第一百三十四条规定:“(一)构成签发逮捕令的理由时,对被指控人可以立即拘传。(二)拘传令应当准确写明被指控人,所被指控的犯罪行为,拘传原因。”而至于拘传令对被指控人的人身自由至多可以约束多久,《德国刑事诉讼法典》第一百三十五条规定为:“拘传时,应当将被指控人立即解送法官予以讯问。不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。”此处表明,在德国依据拘传令对被指控人的人身自由限制最多不得超过四十八小时,即拘传的期限应以四十八小时为限。《日本刑事诉讼法》第五十九条亦规定:“已经拘传的被告人,应当自带到法院之时起24小时以内释放。但在该时间内已经签发羁押证时,不在此限。”可见,即使与所谓法治发达国家相比,现行刑诉法规定的在所有情况下拘传和传唤时间都不得超过十二小时也仍显偏短。较短的拘传和传唤时间,使得侦查机关刻意规避采用拘传和传唤的方式强制犯罪嫌疑人到案,也不利于侦查机关收集合理的证据材料以明确后续侦查工作的需要。因此,修正案中的规定符合侦查的实际需要、符合打击犯罪的规律。
修正案中存在的问题是,对何谓“案情重大、复杂”的情形,修正案没有进行细致说明,容易导致执法机关将例外作为常态。何为“案情重大、复杂”,笔者建议可以根据第六十九条(修正案为第90条)中对于已经拘留的人报请批捕时“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。”的规定,将“案情重大、复杂”具体化为“流窜作案、多次作案、结伙作案的”的情况,理由是,两者都是针对于情况紧急下对于嫌疑人采取的一种到案措施,性质相同,其延长的原因也应当相同,完全可以在延长的条件上采用相同标准。
基于以上原因,笔者建议将修正案第一百一十六条修改为:
传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;但对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,需要采取拘留、逮捕措施的,可以将传唤、拘传持续的时间延长到二十四小时。
三、关于技术侦查措施
修正案拟在第二编第二章侦查中新增第八节技术侦查的规定,此节有关技术侦查的规定共5条,而此5条同样引起了广大民众的关注。根据修正案第一百四十七条的规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。”
因为技术侦查措施的规定极易对公民享有的生命、财产和人身自由等私权利产生威胁甚至侵害,可以说这部分的每一处修改都可能引起学者和民众的特别注意。此次技术侦查措施的引入也是立法上第一次以刑事诉讼法的模式对其加以规定。面对技术侦查可能带来的对公民合法权利的损害,对此次刑诉法修改究竟是进步还是退步的疑问便被提出。所谓“秘密侦查被合法化,刑诉法条款修改倒退” 的说法是不负责任的,是对刑事诉讼法基本规则的误解,因为在任何一个国家,技术侦查都不可以避免,关键是要法治化,即一要有法律规定,二要规定的适当、合理。“从侦查手段的运用角度上说,技术侦查手段的运用并不必然导致侵犯人权,任何侦查手段如果不加遏制都存在被滥用的可能。从人权保障的角度讲,技术侦查手段只要使用得当,未必侵犯公民权利。” “秘密侦查被合法化”并不是倒退,最可怕的是没有合法化,却在使用秘密侦查,即最大的危险在于没有法律上的规则可循,却可以为所欲为。
正如陈卫东教授所说:秘密侦查的合法化是世界各国现代刑事诉讼制度发展过程中的通例,是近半个世纪以来世界刑事诉讼发展进程中的特别引人注目的共同趋势之一。这一趋势产生的背景主要有三:首先是各种隐形犯罪类型的不断涌现,客观上要求侦查机关唯有启用秘密侦查手段才能加以有效回应;其次常规侦查手段的控制日益严格,秘密侦查手段作为替代性措施得以大幅度扩张;最后秘密侦查的广泛使用代表着社会控制方式的转变,是社会发展自身的要求,工业社会、陌生人社会、多元社会、流动社会的形成导致传统的社会控制方式失灵,社会控制的方式只能因应社会的变迁与人类行为模式的变迁,由强制转为秘密监控与欺骗引诱。秘密侦查的合法化是因应社会发展客观情势的必然趋势,其合法化进程值得肯定。 可以说,作为同犯罪行为作斗争的必然产物,技术侦查因其具有特殊的侦查效果,能够解决侦查权力运作的现实困境而必然需要得到刑事诉讼法合理授权。
在我国现行刑诉法的规定中,对于以监听、诱惑侦查等特殊侦查行为为内容的“技术侦查”行为,刑诉法没有明确的法条规定,但实践中却被所有侦查机关使用。在实践中,有关技术侦查的法条规定主要来源于《国家安全法》和《人民警察法》。在我国有关“技术侦查”的法律规定最早出现在1993年《国家安全法》中,当时甚至采纳半军事化的称谓,即“技术侦察措施”。该法第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条对此作了扩大规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”
根据现有法律的规定,对于技术侦查存在两个方面的问题:一是作为基本法的《刑事诉讼法》对技术侦查没有规定。二是对于有侦查权的检察机关并没有赋予技术侦查的权力。实践中检察机关有必要采取技术侦查措施时又是如何处理的呢?在1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中曾规定为:“对经济案件,一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的,要十分慎重地经过严格审批手续后,由公安机关协助使用。”即检察机关有必要采用技术侦查措施时,实际上由检察机关请求公安机关来完成。
此次修正案对技术侦查措施的规定从以下几个方面很好地回应了上述现有法律规定中存在的问题,即一是将已经有的安全机关和公安机关的技术侦查措施通过刑事诉讼法规定而走向法治化,二是将这一权力同样赋予检察机关,三是此次修正案还将这一权力的适用进行合理扩大:不仅作用于案件调查,也适用于追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。因此可以说,此次技术侦查引入刑诉法,是这次刑诉法修改的一大亮点。
规定技术侦查措施是必要的,对于审批手续上“严格的批准手续”的模糊不清、适用对象上的“其他严重危害社会的犯罪案件”的不确定,存在很多争论。
首先,来看审批程序问题,规定什么样的程序才算得上是“严格的批准手续”呢?陈光中教授指出,“技术侦查由哪一级批准没有规定,我认为这个要卡得更严,是不是由省一级侦查部门的领导批准?” 在我们参与的刑事诉讼法修改草案的的讨论中,甚至于检察院、法院的同志也提出过应当由“省级人民检察院批准”、“省级公安机关负责人批准”、“同级检察机关批准”、“同级检察机关的上级检察机关(即相对于侦查机关上提一级)”等多种方案。但是,在讨论中,一位公安机关的领导同志提到他们刚刚开始侦查的一起案件:在一起恶性杀人案件中,犯罪嫌疑人正在出逃需要立即采取定位跟踪措施防止其逃出本市。在这样一起案件中,如果按照前述多种方案,技术侦查的作用都无法发挥。这一案件是针对追捕的。同理,对于取得证据而言,如果针对一起正在进行毒品交易的犯罪案件,其批准程序不能迅速及时,也无法取得犯罪证据。因为批准需要及时、保密,技术侦查事实上只有侦查单位的负责人批准才符合侦查规律、才符合设立这一措施的初衷。对其批准的合理性控制,可以通过事后监督与追责、程序性法律后果等办法来解决。
其次,适用对象上的不确定性是否为立法上所必要呢?我们认为也是必要的,因为技术侦查在各国适用的原则上包括“只适用于重大案件”的原则,但是对于重大案件,很难将其罪名具体化,在我国,除了少数罪名以外,绝大多数罪名都有可能处以三年以上有期徒刑,都可能是“其他严重危害社会的犯罪案件”或者“重大犯罪案件”,采用现在的概括式规定,符合“大案原则”,也符合我国刑法上对罪名规定的特点,作为刑事诉讼法的条款,只能明确到这个程度。
基于以上理由,我们同意刑事诉讼法修正案中“技术侦查”条款的绝大部分内容,但建议将“严格的批准手续”具体化为:“经过侦查机关负责人的批准”。
四、关于沉默权与如实供述
修正案第四十九条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”首次规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则。

韶关市政府投资项目建设征用农地折资参股实施办法

广东省韶关市人民政府


韶关市人民政府令第65号


《韶关市政府投资项目建设征用农地折资参股实施办法》已经2009年9月10日韶关市人民政府第十二届39次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

市长 郑振涛





二○○九年十月二十一日



韶关市政府投资项目建设征用农地折资参股实施办法

第一章 总则

第一条 为了加强对政府投资项目建设征用农地折资参股的管理,维护被征地农民的合法权益,使被征地农民有稳定的投资收益,根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》和国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等有关规定,结合我市的实际情况,制定如下实施办法。

第二条 “征用农地补偿折资参股”是指被征地的农民以补偿费折资参股方式投入具有长期稳定收益的投资项目建设,股民(农民)凭借股权取得的资本红利收益。

第三条 以征用农地补偿款参股,实行自愿并遵循“自主自愿、资产量化、股权明晰、固定回报、到期退回”的原则,保障征地补偿款折资参股农村股份经济合作组织和股民的合法权益,确保股民长期投资收益得到兑现。

第四条 “征用农地折资参股”不是一般意义上的股权投资,而是一种债券的运作模式,设有投资回报期和最基本(最低)的投资回报率,被征地的农民(股民)作为债权投资人不承担投资风险。

第五条 政府投资项目征用农地股本金是指项目征地补偿费、安置补助费和青苗、附着物补偿款。

第六条 “征用农地折资参股”是指以农地补偿款折资入股方式投入政府投资项目建设的资金。而农民或集体经济组织以土地使用权作价入股(出资),参与非政府投资建设的项目,如与他人合作、联营等形式共同兴办企业的,视同集体建设用地使用权流转,不属于“韶关市政府投资项目建设征用农地折资参股”的范畴。

第二章 股份管理

第七条 韶关市财政局是“征用农地折资参股”的监管部门,负责股本金确认以及股金收益分配等监管工作。

第八条 韶关市(县)国土资源局代表政府实施农地的征地、土地补偿费、安置补助费、青苗、附着物补偿款的计算和确认工作,引导村委及村民积极参股。

第九条 韶关市国土资源储备交易中心代表市政府具体负责建设用农地折资参股的管理工作。

(一)负责宣传、发动被征地村委及村民积极参与征地款折资入股,积极筹措股本金;

(二)负责农地补偿款折资的经济评价和参股的具体事宜,股权的确认;

(三)负责股民的档案资料管理;

(四)负责与折资入股的农村集体经济组织或个人签订《韶关市政府投资项目建设征用农地补偿费折资参股合同书》;

(五)代表政府投资具有长期稳定收益的经市政府常务会议确定的投资项目的建设;负责与投资建设单位签订《项目投资参股建设合同》,参与投资项目的运营与管理,投资项目的结算;

(六)代表政府对项目运营单位实行专账核算。要求项目运营单位逐年按一定比例提留股份赎回股本金的基金。

第十条 股本金(项目征地补偿费)的筹集方式:

(一)土地补偿费以农村集体经济组织的名义入股;

(二)安置补助费以农村集体经济组织的名义入股;不需要统一安置的,以农民个人名义入股;

(三)青苗、附着物补偿款则以现金存折方式直接支付给被征地农民,如愿意,也可以个人名义入股;

(四)各县(市、区)的征地补偿费以县(市、区)的名义入股;由其直接对入股的农村集体经济组织或个人负责。

第十一条 认购股本金的程序:

(一)股民与韶关市国土资源储备交易中心签订《韶关市政府投资项目建设征用农地补偿费折资参股合同书》;

(二)股民填写《韶关市政府投资项目建设征用农地补偿费折资参股申请书》;

(三)入股人到指定银行将股本金存入韶关市国土资源储备交易中心指定的专用账户(或凭国土资源局核发的征用农地补偿费折资参股的证明书),并开设每年分红派息的账户;

(四)入股人将在银行开设每年分红派息的账户、营业执照、法人或负责人身份证或个人身份证复印件,签订好的《韶关市政府投资项目建设征用农地补偿费折资参股合同书》和填写好的《韶关市政府投资项目建设征用农地补偿费折资参股申请书》及缴款证明(或凭国土资源局核发的征用农地补偿费折资参股的证明书)一并交到韶关市国土资源储备交易中心(县、市、区通过指定单位转交);

(五)由韶关市国土资源储备交易中心对所提交的资料进行审核确认后,向其(县、市、区通过指定单位转)发放股权证。

第十二条 对于股民档案资料管理,按照档案管理的要求,对股民的申请书、证明书、合同书进行编号管理,股民的资料作为永久性资料进行保存。

第三章 股份的回报

第十三条 按照征地补偿总金额的部分,以100元折算为1股,由韶关市国土资源储备交易中心按照不低于年息5%计算股息分红。红利的计算从签订《韶关市政府投资项目建设征用农地补偿费折资参股合同书》并入股之日起至12月31日止,以后每年的红利的计算从1月1日至12月31日。

第十四条 基于尊重从农民投资意愿和保障失地农民减低经营风险角度出发,设定投资回报期为10年,考虑到在十年期限内,银行利率有可能上调的因素,设定最低回报率为5%。

第十五条 股本金收益来源渠道:

(一)投资建设项目获得的收益(包括该项目的土地出让收入);

(二)市政府预算安排的项目资金(包括集中该项目的税收安排);

(三)其他资金。

第十六条 股本金的管理:

(一)以征地补偿费(干股)直接参股的,经鉴证后,报市财政局备案;

(二)股本金(现金)直接参股的纳入市国土资源储备交易中心专户管理,实行独立账户核算;

(三)韶关市国土资源储备交易中心与经市政府批准使用股本金的营运单位签订合同并报市财政局备案;

(四)股本金的使用实行谁使用,谁负责支付分红款的原则。政府投资项目营运单位,在项目建设及营运期间如果分红款不足5%,则由政府负责统筹资金给足。对专户存款利息或其他非风险性投资的收益,应逐年按一定比例建立风险准备金或赎回资本金的基金。

第十七条 具体使用征用农地的投资建设单位,须在每年12月30日前将上年使用征用农地折资入股的分红款转入韶关市财政局专用账户;韶关市国土资源储备交易中心在次年1月底前将上年征用农地补偿款入股红利全部分配。分配方式:直接划入股民银行账户。

第十八条 按照“征谁补谁”的原则,由被征用承包地的股民获得回报,股份经济组织内其他股民不参与农地资产参股红利分配;集体股份的红利回报由全体股民平均分配,不考虑承包地、农业人口等因素;征用农地补偿款参股红利分配按户籍所在地农业人口分配。

第四章 股份退回

第十九条 股本金入股投资期限为10年。合同期满,归还本金,实行谁使用股本金,谁归还到期股本金的原则。合同期内原则上不能退股,如有特殊情况要中途退股的,则须提前向韶关市国土资源储备交易中心提出申请,并经批准方可退股。

第二十条 股份退回的期限为合同期满前两个月内到韶关市国土资源储备交易中心办理股份退回的有关手续。

第二十一条 股份退回时按入股的本金数直接划到股民银行账户。

第二十二条 股份退回的程序:

(一)股民本人或委托人填写《退股申请书》交到韶关市国土资源储备交易中心;

(二)韶关市国土资源储备交易中心对申请人的入股账户进行销户处理,并将申请人的股份本金划到其指定的银行账户。

第五章 监督检查

第二十三条 为了加强征用农地折资入股资金的管理,增强征用农地补偿款入股行为的透明度,市财政、审计、纪检监察等部门要加大监督力度。项目投资建设单位、项目营运单位要规范操作程序。同时实行征用农地补偿款折资入股听证会,建立举报制度,允许社会各界对征用农地补偿款折资入股过程实行监督。

第二十四条 韶关市国土资源储备交易中心应当定期公开投资项目的运营状况,入股的经济组织或个人有权查阅。

第二十五条 韶关市国土资源储备交易中心应当每月对入股的户数、入股资金及分红等情况以书面形式函告市财政局。

第二十六条 为了确保入股人的利益,任何单位或个人不得挤占、挪用、私分入股分红资金。若在征用农地折资入股过程中违反本办法规定的,应追究直接责任人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第二十七条 本办法自发布之日起施行。