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刑事诉讼法学二十年

陈光中/郑旭

50年代后期开始的左倾思潮与“文化大革命”，使我国的社会主义法制惨遭践踏，法学之花凋零殆尽，刑事诉讼法制与刑事诉讼法学也不例外。1978年12月，党的十一届三中全会召开，确立了解放思想、实事求是的思想路线，作出了党的工作重点向经济建设转移的战略决策，并提出了发展社会主义民主、健全社会主义法制的历史任务。邓小平在讲话中指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。……应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……”（注：《邓小平文选》第2卷，第146页。）从此，我国的法制建设工作逐步展开，与之相适应，刑事诉讼法学的研究工作也开始冲破“左”的思想束缚，迅速复苏和发展，并取得了重大的成就。

一、二十年的回顾
这二十年刑事诉讼法学的发展大体可划分为两个阶段：

第一阶段，从1978年到1992年，即从党的十一届三中全会到党的十四大以前。这一阶段可以说是刑事诉讼法学的复苏和初步发展阶段。这一阶段的成果主要表现在以下几个方面：


首先，在观念上拨乱反正并为1979年刑事诉讼法的制定作理论上的准备。在“文革”期间，不少正确的刑事诉讼原则、制度，如法律面前人人平等、法院依法独立审判、律师辩护、上诉不加刑等等都被视为“资本主义黑货”、“右倾观点”而受到粗暴批判和彻底的否定，认为这些原则和制度与社会主义是不相容的。十一届三中全会以后，学者们冲破禁区，大胆探索，对这些原则和制度重新作了肯定性的论述和评论，并认为它们是衡量我国民主和法制健全程度的重要尺度，从而为1979年刑事诉讼法的制定提供了理论上的准备，几个院校的刑事诉讼法学知名专家还直接参与了立法工作。1979年刑事诉讼法的颁布，不仅为公安司法机关办理刑事案件提供了应当遵循的规范，同时也为刑事诉讼法学体系的形成提供了依据。


其次，编写刑诉法学教程，初步形成刑事诉讼法学的基本体系。50年代，我国刑诉法学者曾经参考前苏联的刑诉教科书，尝试建立自己的学科体系，但由于受“左”的思想的冲击，一直未能正式出版刑诉法学教科书。刑事诉讼法的颁布，为出版我国自己的刑诉法教材创造了条件。张子培主编的司法部统编教材《刑事诉讼法教程》是新中国第一部刑事诉讼法学教科书，该书以马列主义毛泽东思想为指导，以刑事诉讼法为依据，对我国刑事诉讼法作了全面的阐述，对外国刑事诉讼制度也有所评介。此后，各院校陆续编写了自己的教材，但从体系上说都是大同小异，逐渐形成了我国的刑事诉讼法学体系。


第三，对刑事司法实践中出现的问题和一些理论问题展开专题探讨，把刑事诉讼法学进一步推向前进。在这一阶段，学者们纷纷发表文章、出版专著，对很多问题进行了探讨。实践问题包括司法机关依法独立行使职权问题，辩护律师的性质问题，辩护人对被告人未被揭发的犯罪事实应否保守秘密的问题，被告人供述与辩解问题，特别是共同犯罪同案人口供能否作为定案的唯一根据的问题，免予起诉的存、废、改的问题，上诉不加刑的适用问题，等等。对刑事诉讼法学中某些具体的理论问题也展开了较深入的讨论，如关于刑事诉讼主体问题，刑事诉讼形式问题，基本原则的体系问题，刑事证据的概念、特征问题，无罪推定、自由心证是否适用于我国的问题，疑案如何处理的问题，以及如何对待外国刑事诉讼法制等。这一阶段的代表性研究成果有：陈光中主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》，陈一云主编的《证据学》，王以真主编的《外国刑事诉讼法学》等。


第四，成立了专业化的学术研究团体，为刑事诉讼法学的繁荣起到了推动作用。1984年以来，全国性的诉讼法学学术团体中国法学公诉讼法研究会及各省、自治区、直辖市诉讼法研究会相继成立。中国法学会诉讼法研究会每年都要举行一次全国性的诉讼法年会，讨论诉讼法学的有关理论问题以及改革与完善诉讼制度的问题。诉讼法研究会及其举办的年会在推动诉讼法学的研究，促进学者间的学术交流，促进法学理论与立法、司法实践相结合，培养年轻的诉讼法学者等方面都起到了相当大的作用。


第二阶段，从1992年十四大的召开到现在。十四大提出了建立社会主义市场经济的目标，十五大为了与市场经济发展的内在要求相适应，进一步提出依法治国的要求。刑事诉讼法学的研究因此也进入了一个生机勃勃的发展阶段。这一阶段的成果主要表现在：


第一，与立法修改相联系的研究。进入90年代以后，随着改革的不断深入，开放的不断扩大，以及社会主义市场经济体制的逐步形成，刑事诉讼法的修改提到了日程上来。为了适应新的形势的需要，学术界对如何修改刑事诉讼法积极进行了研究。围绕这个全社会关注的问题，学者们发表了大量文章并出版了一些专著，其中，对立法影响较大的是陈光中教授主持起草的《中华人民共和国刑事诉讼法〈修改建议稿〉》及出版的专著《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》。该修改建议稿与论证提出的重要立法建议大部分被全国人大常委会和全国人民代表大会采纳和吸收，主要有：吸纳无罪推定原则精神，明确规定疑罪从无；律师介入刑事诉讼的时间提前；加强对被害人权利的保障；完善强制措施，废弃收容审查；改革审判方式；增设简易程序等等。立法对修改建议稿的吸收提供了法学理论研究为法制建设服务的一个典型实例。


1996年3月，八届人大四次会议通过了关于修改刑事诉讼法的决定。为了及时总结刑事诉讼法实施过程中的各种问题并提出解决方案，1996年11月24日至25日，中国政法大学刑事法律研究中心主办了在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题座谈会。在这次会议上，与会专家针对刑事诉讼法实施中的一系列问题，例如管辖问题、律师和辩护人问题、强制措施问题、审查起诉问题、审查程序问题进行了细致深入的讨论，并形成了在京部分教授关于刑事诉讼实施问题的若干建议，送有关部门参考。与此同时，各地学者和司法实务专家也纷纷发表文章，探讨修改后的刑事诉讼法的实施问题并提出了许多有益的建议。1998年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》就在一定程度上吸收了学者、专家们的意见。


第二，刑事诉讼基本理论的研究。在这一阶段，刑事诉讼法学界的研究成果突出表现在一些年轻学者通过博士论文和专著的出版，对刑事诉讼法学的一些基本理论问题如刑事诉讼结构、目的、价值、程序公正等，进行了有一定深度的研究，取得了一些突破性的成就。其中有代表性的著作有：李心鉴的《刑事诉讼构造论》、宋英辉的《刑事诉讼目的论》、左卫民的《价值与结构—刑事程序的双重分析》、陈瑞华的《刑事审判原理论》等。这些著作有的论证了刑事诉讼法学的目的应当是追究犯罪与保护人权相结合，有的指出刑事诉讼的合理结构是控辩平等，裁者居于客观立场，中国应吸收当事人主义合理因素。有的认为，刑事诉讼的价值不外乎自由与安全，或认为价值应包含公正、秩序、效益等，有的则对审判的原理作了较深入的探究。这些著作不仅使刑事诉讼的基本理论研究开拓视野，大放异彩，对立法、司法实践也无疑有所影响。


第三，对外国和台、港、澳刑事诉讼法的研究。在这一阶段，学术界结合刑事诉讼法的修改，非常重视对外国刑事诉讼法的研究，以期从外国刑事诉讼制度中吸收和借鉴成功做法和有益经验。这方面的显著成果是组织翻译出版了当代有代表性的国家的刑事诉讼法典，其中意大利、德国、法国、美国的刑事诉讼法典或规则已经出版。研究外国刑事诉讼法的专著和教科书比较优秀的有孙长勇的《日本刑事诉讼法导论》，程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》等。在此期间，刑事诉讼法学者大批赴外国和台、港、澳地区进行考察和参加学术会议，还邀请外国的刑事诉讼法学者来华讲授外国的刑事诉讼制度，如美国、德国、加拿大都有学者多次来我国讲学。另外，中国政法大学刑事法律研究中心主办了两次北京刑事诉讼法学国际研讨会，与会境外代表来自加拿大、美国等十余个国家和台、港、澳地区。会议对加强中国与国际社会在刑事法学领域的交流与合作，促进中国刑事司法制度的科学化和民主化具有积极的意义。

二、二十一世纪的展望

21世纪的中国，改革开放将继续深入扩大，社会主义市场经济将进一步发展，依法治国的方略将大力实施。在“建设社会主义法治国家与刑事诉讼法学”的主旋律下，刑事诉讼法学的研究将更加广阔、深入，走向新的繁荣、笔者认为，刑事诉讼法学界近期应当着重研究以下问题：

（一）研究从刑事诉讼方面推进司法改革

江泽民总书记在十五大报告中要求“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”他还指出：“要在总结经验的基础上，有领导地加快司法改革的步伐，逐步形成有中国特色的司法体制。”（注：江泽民总书记在1997年12月全国政法工作会议上的讲话，见1997年12月25日《法制日报》。）本世纪以来，已经进行了两次司法改革，第一次发生在封建社会向资本主义转变的清末，通过学习西方创建了中国的近代法制；第二次发生在由半殖民地半封建社会向社会主义转变的解放初期，在摧毁旧法制的基础上建立社会主义法制。现在将要进行的司法改革则是为了适应计划经济向市场经济转变的需要。1996年刑事诉讼法的成功修改就是一次刑事司法制度的重大改革。目前，新刑事诉讼法实施中遇到一些问题，1998年的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》解决了其中的一些主要问题，但仍有很多问题值得我们进一步探讨和研究，如管辖问题、强制措施问题、证明要求问题、辩护律师的阅卷问题、证人出庭问题等等。而解决这些问题，就必须进一步进行司法改革。


刑事诉讼法学界在这次司法改革中应当积极制造舆论，献计献策。我们认为，这次司法改革的目标总的来说是进一步实现司法公正。司法公正是对一个文明社会的基本要求和重要标志，如果司法公正不能实现，社会公正就无从谈起。为了实现司法公正，必须从制度上予以保障。比较重要的措施有：一是保障司法机关独立行使职权；二是公开审判；三是加强陪审制度；四是加强法律监督。其中，我们应当特别关注司法独立。司法机关独立行使职权，完全是司法本身职能的特殊性以及运作的特殊规律所决定的。要正确司法，维护法律的尊严，就必须给司法机关（或法官）以独立、依法裁决案件的权利。正如马克思所说的：“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”（注：《马克思恩格斯全集》第一卷，第76页。）马克思虽然是在资本主义社会的条件下提出这个论断，但其精神在今天仍然是适用的。要做到司法独立，需要我们在许多方面进行改革，如改变对司法机关的人权、财权的控制体制，改革法官、检察官的遴选制度等等。这些虽不是一朝一夕能够解决的，但我们首先应当确定改革的目标，然后再逐步予以实现。
劳动者主体资格的法律分析
——兼议劳动者法律本质

□ 孙俊强


1、引言
1.1研究背景
劳动法上的劳动者在国外称为雇员、雇工或劳工等，是与雇主相对应为存在的，而在我们国家没有使用这一概念。一般认为劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。我们从这个概念可以看出自然人要成为劳动者必须具备一定的条件，而这就涉及到了劳动者主体资格[ 有学者称之为劳动者身份识别，笔者认为在劳动关系中这一提法是恰当的，但是抛开劳动关系而谈劳动者身份很不妥当。本文中所要讨论的劳动者主体资格包括但不限于已建立劳动关系的劳动者主体资格。]（以下简称劳动者资格）问题。学术界和司法实务界对这个问题进行了相应的研究，他们普遍认为劳动者资格应该借鉴大陆法系国家的从属性标准，以从属性为核心衍生出的一系列作为判断我国劳动者资格的标准[ 许明月《劳动法适用中的劳动者身份的识别问题》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6期；吕琳《论“劳动者”主体界定之标准》，载《法商研究》2005年第3期；袁爱萍《试论劳动者主体资格》载http://www.9ask.cn/blog/user/yuanaiping/archives/2008/45584.html，最后访问时间2011年11月25日16时52分；张建伟《论劳动法上劳动者主体资格界定的标准》，西南政法大学2008年硕士学位论文；侯玲玲、王全兴《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期。这些文献的观点本质上是以大陆法系国家关于劳动者从属性这一标准为基准而展开的。]。事实上，劳动者资格问题只是将劳动法律关系（以下简称劳动关系）中的劳动者法律本质显性了，从劳动者应该具备特殊条件为视角揭示了劳动者的法律本质，而劳动者的法律本质从根本上回答了劳动者的内在的、稳定的法律属性，深入解决了劳动者法律概念、主体资格、劳动关系及劳动保护等法律概念与制度的核心。对此，暂且抛开劳动者资格研究中的不足与问题，本文认为研究劳动者的法律本质从理论上解决了劳动者的法律内涵与外延，是对劳动者主体资格研究的深入，从理论角度解决司法实务的劳动者的判断标准进而保护保护劳动者免受权益侵害。
我国《劳动法》第2条和《劳动合同法》没有从立法上对劳动者法律概念做出明确的法律规定，也没有明确规定劳动者应该具备哪些条件，即劳动者资格问题。再加上《劳动法》第3条和第12条所使用的“劳动者”这一法律术语的含义[ 《劳动法》第3、12条所使用“劳动者”的含义是同于《就业促进法》的，均指未建立劳动关系的劳动者，即在劳动力市场上的劳动者，其与用人单位存在建立劳动关系的可能性。]，是不同于《劳动法》第2条和《劳动合同法》的。即，前者指的是未建立劳动关系的劳动者，后者是已建立劳动关系的劳动者。在社会生活中，我们国家在不同层次上使用了劳动者这一法律概念，进而造成劳动者的含义具有了多样性，既有宪法意义上的劳动者，也有劳动法意义上的劳动者，更有其他部门法意义上的劳动者[ 参见侯玲玲、王全兴《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期；劳动者涵义内容的丰富，之所以这样是因为人类劳动具有多样性，具体参见许明月《劳动法适用中的劳动者身份的识别问题》的第一部分，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6期。]。生活经验已经告诉人们凡是从事劳动的人都是劳动者，无论是从事体力劳动还是从事脑力劳动。所以，劳动者在劳动法律部门内部的法律规范上尚不统一，而且社会成员的既有思维方式与劳动立法还有冲突。同时，在劳动力市场，劳动者的数量远远大于用人单位，造成了劳动力供大于求，而且经济实力和信息掌控能力等方面的不对称，更加弱化劳动者的法律地位。我国对劳动者资格问题研究不充分导致了我们不能准确清晰地把握劳动者的法律本质。不健全的理论研究造成了劳动立法和劳动司法实务往往不能全面及时维护劳动者的合法权益，导致了劳动者在劳动纠纷中的权利尴尬。在已有研究的文献基础上，本文从形式和实质两个方面论证劳动者资格问题，在此基础上进一步揭示劳动者的法律本质问题，在理论上全面完善劳动者法律内涵与外延
1.2研究方法
从一定角度上看，研究方法是认识问题和解决问题的手段和工具，体现了文章中的思维方式。实证分析、法律解释、比较研究及历史研究方法是认识和解决法律问题的主要方法和思维方式。因此，下列研究方法在本文的相关论述中有所体现：
1.2.1实证分析的方法
法学的研究对象是法律现象，法律现象的重要形式莫过于法律条文和典型案例。我国《劳动法》、《劳动合同法》及《就业促进法》等涉及劳动者法律条文的研究价值和意义不可估量。典型案例是对法律条文的现实表述与运用，蕴含着法律条文规范与改进的方向与措施。研究有关劳动者的法律条文的根本目的是指导这些法律条文的解决劳动纠纷维护劳动者合法权益的司法实务中有效运行。对劳动纠纷典型案例分析，是对“实践检验与发展真理”这一哲学方法的实践，通过案例来发现有关劳动者的现行法律规定中的存在问题，并找出解决方案。但是，论文的理论色彩和本文的写作时间促使，我们在写作这篇论文时不得不抛开典型的劳动案例，仅仅从劳动法律规范具体条文的法律规定研究劳动者的主体资格。
1.2.2法律解释学的方法
抽象的语言与开放的语言表示体系造成了法律条文中有关术语的模糊性和不确定性。立法者的有限预见能力与社会经济生活的变迁促使已经建立的法律制度或措施有所损益。因此，实施法律不得不对其进行相关解释。我们主要运用语义解释和逻辑解释等方法对法律适用中的问题进行解释，保证法律准确适用。语义解释主要围绕法律条文的字面含义做出扩大或缩小解释；逻辑解释围绕立法目的或者法律体系结构做出相应的解释。无论学者们或者司法实务部门运用何种法律解释方法阐释相关法律条文或法律制度，其根本目的在于法律的实施。一句话，解释法律条文的方法是被用来解决适用法律中的疑难问题，而不是用来玩弄法律文字和规避法律规定的。具体到我国劳动立法中所规定的劳动者，所使用的法律术语是概括性的与抽象的，亟需对实施有关劳动者的法律条文蕴含的问题进行阐释。另外，进行理论研究也离不开法律解释学的方法，通过运用法律解释学的方法，劳动法学者们可以挖掘和把握劳动者这一法律主体的存在价值和社会意义。
1.2.3比较研究的方法
众所周知，劳动者这一法律概念是土生土长的，但是有关劳动者资格研究的理论知识离不开国外先进劳动法学理论只是。所以，无论劳动法学者们从理论上研究劳动者资格问题，还是立法部门收集有关劳动者保护的立法资料，他们都不得不了解和比较国外劳动法有关劳动者的法律规定以及关于这问题的相关知识。运用比较方法研究世界其他国家劳动者资格问题，我们容易得出劳动者的共同之处与差异之所在以及发展趋势。以此来推动我国劳动者保护在与国际接轨的司法实践中不断完善与独具中国特色。围绕理论知识而开展制度文明史是全世界全人类共同的财富，而不同国家与地区的差异导致制度文明的多样性与层次性。落后制度学习先进制度是必然的，而学习的重要途径就是比较借鉴不同的先进制度以及相关的理论知识。因此，在研究劳动者资格问题时，我们不得不秉承批判继承的态度认真对待国外有关劳动者资格的理论研究。
1.3论文的逻辑结构
本文的主要框架做如下安排：
第一部分，论文的引言部分。在这里本文主要介绍论文的研究背景与研究方法以及研究意义。劳动者资格问题近年来很少受到学者的关注，而劳动者资格问题干涉到劳动者权益保护，故我们亟需完善劳动者资格。本文运用比较研究、实证分析以及法律解释等方法研究劳动者资格，从而讨论劳动者的法律本质。
第二部分，本文主要讨论劳动者这一法律主体的理论知识。我们国家有关法律在不同层次上使用了劳动者这一法律术语，造成了劳动者的多义，影响了实践中如何维护劳动者权益。劳动的重要性是不言而喻的，本文从劳动法上的劳动出发，在理论上讨论劳动者的法律概念，结合国内外劳动法律有关劳动者法律规定，从理论和立法实践两个方面出发把握劳动者的法律概念。
第三部分，本文主要讨论劳动者资格问题，即自然人要成为劳动者所应该具备的条件。透过现象抓本质是一种哲学方法，而劳动者主体资格问题正是劳动者本质的表现，所以这种方法论也有助于我们研究劳动者的本质问题。这个部分从以下几个方面进行研究：一是概述与评析国外关于劳动者主体资格问题的研究；二是分析论我国劳动者主体资格研究方面存在的问题；三是从形式和实质两个方面完善劳动者主体资格问题。
第四部分；本文在研究劳动者资格的基础上延伸讨论劳动者的法律本质。劳动者的法律本质是我们深入研究劳动法切实保障劳动者权益的根本。当下，我国所建立的社会保险制度是以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提的，这造成了劳动关系主导下的劳动者相关问题研究。事实上这样的研究混淆了劳动者与劳动关系的逻辑顺序，也忽视了《就业促进法》专门保护未建立劳动关系劳动者的法律规定和社会经济生活中劳动者的现状。所以从理论上研究劳动者的法律本质，进一步总结劳动者资格问题所要表达的深层问题，进而推动劳动立法的完善，依法保护劳动者合法权益。
1.4论文标题的解释
从论文的标题来看，论文主标题是劳动者主体资格法律分析，副标题是兼议劳动者法律本质，两者是两个截然不同的研究范畴，从逻辑思维上是无法将过去。对于这点，本文从不回避。本文认为劳动者法律本质的研究是在对劳动者法律概念、劳动法上的劳动、劳动者主体资格、劳动法律关系、劳动法律规范以及劳动法律纠纷等问题研究基础上提出来的。因此，研究劳动者资格问题为进一步研究劳动者法律本质，进行前期理论建构。本文在前面一再强调在劳动者主体资格问题探究的基础上延伸讨论劳动法律本质的问题，文章的重点内容是放在劳动者主体资格研究上，而第四部分只是进行了理论上的简单讨论，论证方法和结论尚不成熟。所有这些将对本文写作者将来进一步研究有关劳动者法律问题留下可以深入探讨的空间。
2.劳动者资格问题的理论基础
准确理解劳动者的含义是我们研究劳动者资格的的基础，所以我们要研究劳动者资格问题，就必须从学理和现行法律规定两个方面讨论劳动者这一法律概念所蕴含的涵义。由于社会的变迁和发展，引起了生产力和生产关系不断革新，所以在不同时代或者在不同国家和地区，人类的生产劳动会有所不同，因而劳动者的涵义也愈加丰富。法律是社会最有效的调控手段，因此，现行法律基于各自的立法目的并结合现实状况，所使用的劳动者这一法律术语具有了不同意义。我国基于自己的国情，在劳动法上没有使用劳动法学特有的雇员或劳工这一概念，而使用了劳动者这一概念。这使得我们在研究和解决实际案例时产生了不少困难。因此，本文从劳动者产生的物质基础、劳动者的法律概念以及劳动者的法律规定等方面讨论劳动者的内涵，在这个理论基础上研究劳动者资格问题。
2.1劳动法上劳动者的物质基础——劳动
2.1.1劳动的三种表现形态
劳动是人类社会存在和发展的基础。马克思在《资本论》中，在分析劳动过程时，对劳动的一般定义做过精辟揭示，即劳动是劳动力的使用（消费），“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起的、调整和控制人和自然之间的物质变换过程”[ 王全兴著《劳动法》（第二版），北京，法律出版社2004年版，第29—31页。]。劳动是人类谋求自身的生存和发展,有目的地运用其劳动能力和劳动资料向自然界索取生存能量的一种指向性、再现性、创造性的过程和活动。根据马克思关于劳动的经典论述，我们知道人类在劳动过程中会发生两种关系：一是人类在使用生产资料开发、改造自然的过程中发生的人与自然的关系；二是人类在开发改造自然的过程中形成的人与人之间的社会关系。人类生产劳动离不开以下基本因素：一是生产资料、劳动对象以及其他劳动条件；二是劳动者。只有这些要素有机结合，生产劳动才能进行，人类社会进而才得以持续发展。生产劳动基本因素可以根据人类的不同需求进行不同的组合，所以人类的生产劳动的类型大概有三种[ 参见许明月《劳动法适用中的劳动者身份的识别问题》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6期；这三种类型的生产劳动可以在同一时代或同一国家和地区同时存在，只是在社会所在的比重大
小不同而已。]：（1）在自己提供劳动资料等条件下进行劳动，以劳动成果满足自己的需求，或将自己的劳动成果通过交换获得各种消费资料，满足自己的需求；（2）自己提供生产资料、劳动对象以及其他劳动条件，与他人提供的劳动力相结合，进行生产活动，以劳动成果满足自己的需求，或者通过交换获得各种生产、生活资料，维持自己的生存；（3）自己提供劳动力，与他人提供的生产资料、劳动对象以及其他劳动条件相结合，通过参与生产成果的分配获得劳动成果或劳动报酬，以劳动成果直接满足自己的生活需要，或以劳动报酬（货币）购买消费资料，维持生存。
2.1.2不同类型劳动者。
根据上述不同类型的生产劳动，我们可以得出三种意义上的劳动者，即广义上的劳动者、狭义上的劳动者和最狭义的劳动者。广义上的劳动者，从外延上看包括了处于所有上述三种类型生产劳动过程中的人。从各国立法来看，有些国家的立法对于劳动者就是从广义上来理解的。例如，意大利民法典第五编“劳动编”规定了相关劳动，其所谓的劳动包括单纯劳动力提供者对企业提供的劳动，也包括通过设立公司、企业或进行自由职业等方式而进行的劳动，从事所有这些劳动的人都被视为劳动者，为企业提供劳动力的劳动者，作为劳动者的一种类型[ 费安玲等译《意大利民法典》，北京，中国政法大学出版社2004年版，第五编“劳动”。]。狭义上的劳动者包括了处于第一种和第三种类型生产劳动过程的人。其中，处于第一种类型生产劳动过程的人有两种情形：一是直接或主要通过自己的劳动成果满足自身的生活需要，在自然经济社会中，人们大多采用这种方式维持自己的生存；二是直接通过自己的劳动成果与他人的劳动成果交换，利用市场满足自己的需求，例如农民、个体劳动者和自由职业者。最狭义的劳动者仅指处于第三种类型生产劳动过程的人。他们仅仅提供劳动力为他人所使用，通过提供劳动力获得劳动收入，通过劳动收入（货币）换取生活资料来满足自己及家人的生活需要。因此，他们被称为职业劳动者。这种意义上的劳动者与处于第二种类型生产劳动过程的人是相对应的，其中，前者提供劳动力，后者提供劳动场所、劳动工具劳动对象以及其他劳动条件；前者是劳动力的提供者，后者是劳动力的使用者。[ 参见许明月《劳动法适用中的劳动者身份的识别问题》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6期。]
2.1.3小结
不同的生产劳动会产生形式各样的劳动生产关系，而不同的劳动生产关系又孕育着不同的劳动关系主体。劳动法律规范所规制的劳动经济关系，即劳动法律关系及其相关主体的物质基础——劳动具有特殊性。劳动的特殊性主要表现在：一是劳动的从属性，即劳动者的劳动活动从属于用人单位的生产经营范围和活动，劳动所创造的经济价值归属于用人单位。二是劳动的利己性，即社会分工和社会经济进步造成了劳成为劳动者个人谋求生活资料维持生存和发展的手段。三是劳动过程性，即劳动者从事劳动活动是一种过程而非结果，劳动者的劳动力和用人单位的生产资料有机结合是劳动的基本形态。四是劳动的法律性。劳动者的劳动不再仅具有经济属性，由此而产生的劳动关系增强了法律性，人们不断用它来判断和识别劳动关系。同样地，从劳动法劳动的特殊性出发，劳动法学者创造了劳动关系的主体——劳动者和用人单位。因此，研究劳动者的相关问题无法绕开劳动而顺利进行。
2.2.中外国家法律规范中的劳动者
2.2.1我国现行法律中有关劳动者的规定
劳动者不仅是劳动法学上的学理概念，更是一个法律术语，我国的现行法律在不同层次上使用劳动者这一概念。有关劳动者规定的法律在我国现行法律体系中主要集中于宪法、劳动法和社会保险法中。具体规定如下：
1、宪法上的劳动者。我国宪法上对劳动者的含义未直接规定，而是通过有关条文表现出来，有以下几种含义：一是与剥削阶级相对的阶级群体，如《宪法》序言的规定的社会主义劳动者；二是具有劳动能力的劳动者，包括农业劳动者和城镇劳动者，就业前的劳动者和就业后的劳动者，如《宪法》第8、42 条。三是处于具体劳动关系中的劳动者，如《宪法》第43、44条的规定。
2、劳动法上的劳动者。劳动法上的劳动者分为准劳动者和劳动者，前者是指具有劳动权利能力但没有处于劳动关系中的自然人，即劳动力市场中尚未就业的自然人；后者指处于劳动关系中的劳动者，即《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条规定的与企业、个体经济组织和民办非企业单位等有劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体有劳动关系的劳动者。劳动法律规范中的相关制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为劳动者所设计的[ 侯玲玲、王全兴《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期。]。
3、社会保险法上的劳动者。各国的社会保险通常与雇佣劳动者相联系[ 社会保险和劳动者保护有一定联系，但是不能因此就将是否享有各种社会保险作为判断劳动者的标准之一，这是不可取的。正是由于这一观念的局限，我们往往不能正确保护农民工和返聘人员的合法权益。]，而且现代社会保险法的保障范围呈扩大趋势，即某些非雇佣劳动者，如公务员、自营劳动者（没有雇工的个体工商户）也可纳入其中。根据我国《工伤保险条例》第2条规定，作为工伤保险对象的劳动者，只限于职工和雇工[ 这里的职工是指与用人单位已建立劳动关系的劳动者，而雇工是指个体工商户所雇佣的，从事非自主劳动的自然人。在笔者看来，二者实际上劳动法上的劳动者，区别在于用工主体。]。随着农村社会现实状况的变化，我国对农村已有的社会保障体系进行变革，主要体现医疗和养老这两个方面。随着农村的新型医疗和养老保险试点工作的开展和不断完善，我国社会保险的适用范围不断扩大。同时，《社会保险法》所规定的保障对象一般是劳动关系中的劳动者，但也包括退休劳动者，具体为职工、公务员、参照公务员依法管理的工作人员无雇工的个体工商户和雇工，不同险种中劳动者的范围也不尽相同。因此，我们可以这样认为，社会保险法上的劳动者主体是广泛的，以至于所有从事劳动的人都应该纳入其保护范围。
法律上规定的劳动者是一种法律主体，是法律赋予其劳动权利义务的自然人。由于各种法律的理念和立法宗旨不同，所以不同法律中规定的劳动者的含义也不尽相同。所以我们要研究劳动者资格问题，还必须准确理解劳动法学上的劳动者概念。
2.2.2国外有关劳动者的法律规定
劳动者是与用人单位相对应的法律主体。因此，从某种角度看，研究用人单位不失为研究劳动者相关问题的一个捷径。用人单位是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，招聘劳动者为其提供劳动条件和劳动保护并向其支付劳动报酬的社会组织。出于对劳动者的保护，理论上认用人单位作为劳动力的使用者，必须能够为劳动者实现劳动提供必要的条件。这些条件包括：一是拥有劳动生产资料和劳动场所；二是有能力承担劳动法规定强制性义务。用人单位为劳动者实现劳动权创造了机会和条件，用人单位的法律规定同样可以用来判断和推测劳动者的法律规定，有时两者的法律规定是合一的。
本文由于客观上的原因，没找到国外法律规范中有关劳动者具体条文。因此，选取了国外一些国家有关用人单位的法律规定用来弥补本文的遗憾。国外对于用人单位的规定是不同的[参见许建宇、陆绢纺：《论劳动法上的雇主资格》，载《浙江工商大学学报》，2006第4期，总第79期，第32——38页；王全兴主编《劳动法学》，北京，高等教育出版社，2004年版，第112页。]，有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”，如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》，有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”，如《伊拉克共和国劳动法》，有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”，如《卢旺达劳工法》，有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人，如挪威。相比之下,国际劳工组织的许多公约则更为简洁：“雇主”一词,除另有歧义外,包括任何公共当局、个人、公司或协会；该组织的许多论著和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调,“雇主”不一定就是企业主,为此,不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说，国外及劳工组织将用人单位的范围不扩大，包括任何法人和自然人。不断扩大的用人单位必然也会影响到国家法律对于劳动者的规定。本文认为，根据国外有关用人单位的法律规定，劳动立法规范劳动者的发展趋势必然是降级劳动者法律规定的同时加强对用人单位的各方面规制。
2.3劳动者法律概念
所谓劳动者，是指与用人单位相对应而存在的，达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理、指挥和监督下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。但是，学界关于劳动者概念的专门讨论并不多见，往往只在教材中提及，主要观点有[ 转引自侯玲玲、王全兴《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期。]：（1）认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，但并不一定已参与劳动关系的自然人；狭义的劳动者亦有广、狭义之分，广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系，但不一定为劳动法律关系的自然人，此即一般法律意义上的劳动者；狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已依法参与劳动法律关系的自然人，此即劳动法意义上的劳动者[ 这是王全兴教授的观点，其认为劳动者有三种分别为具有劳动能力的自然人、进行劳动的自然人和为他人劳动的自然人；而劳动法上的劳动者仅指为他人劳动的自然人。]。（2）认为劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体，是按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。（3）认为劳动法意义上的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。（4）认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确，理论研究也不足，建议采用日本法上所采取的“使用从属性”作为认定劳动者身份的标准。从上面关于劳动者概念的各种观点中，我们发现劳动者具有以下含义：（1）劳动者与用人单位建立了劳动关系；（2）劳动者遵守用人单位的各项规章和劳动纪律，并在用人单位管理、安排下从事劳动；（3）劳动者是以劳动收入为主要生活来源；（4）劳动者依法享受劳动法所规定的各项权利，承担各项义务。从当下劳动力市场的现实情况看，我们国家的劳动者范围包括但不限于《劳动法》和《劳动合同法》所规定人员[ 一般认为高等院校的学生、农民工、、家政人员、返聘人员和企业高级管理人员等不是我国劳动法上的劳动者，所以他们的权益应该由其他部门法进行保护，但是基于现实的发展，我国有学者认为他们是劳动法上的劳动者并进行了相应的研究。如黄建水，行静斐《大学生劳动者主体资格的法律思考》，载《河南司法警官职业学院学报》，2009年7卷第2期；安琪《从劳动法视角探究兼职大学生遭遇侵权之原因及解决模式》载《巢湖学院学报》2009年11卷第2期；卢明威《公司董事之雇员身份论》，载《广西师范学院学报(哲学社会科学版)》，2008年29 卷第4 期；郑谷晨《公司董事、经理是否属于劳动者？》， 载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c70d6dd0100fx8i.html，最后访问时间20010年12月5日18时38分；张立新《将家政服务逐步纳入劳动合同法调整范围》，载http://business.sohu.com/20090804/n265704709.shtml，最后访问时间2010年11月30日12时45分；《保姆:作为劳动者的合法权益如何才能得到保障呢？》载http://finance.ce.cn/law/ldwq/fgjd/200611/06/t20061106_9296001.shtml，最好访问时间2010年12月3日21时07分；《返聘的劳动法规制研究》载《理论研究》2010年第5期；金荣标《论退休返聘行为之法律分析》，载http://lawyer.nwupl.cn/bbs/viewthread.php?tid=157，最后访问时间2010年11月29日16时20分。]。
2.4小结
现行劳动法律规范没有规定劳动者的概念，所以我们只能根据《劳动法》和《劳动合同法》所规定的6种类型的劳动法法律关系，对劳动者资格这一问题有个模糊的认识。现行法律没有做出明确规定劳动者资格，所以在司法实务中，我们不能准确把握劳动者的内涵和外延，从而导致了劳动关系和民法上的劳务法律关系（以下简称劳务关系）的混淆，因此劳动者的合法权益不能得到全面保护。正如上文所述，劳动法学者对于如何理解和把握劳动者的概念发生了很大的争议。而之所以产生争议，是由于我国劳动法律规范没有明确规定劳动者资格。为此，研究劳动者资格问题反过来促进学者对劳动者法律概念的深入研究，促进劳动法学劳动关系主体理成熟。