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“张明楷研究范式”的疑问/欧锦雄

时间:2024-07-24 02:04:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9244
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“张明楷研究范式”的疑问

欧锦雄


  张明楷教授是中国著名的刑法学者,是令人敬重的、取得卓越学术成就的刑法学家。然而,他漠视中国学者学术成果,唯钟爱德日刑法学者论著,并据此形成自身理论体系。这一独特的“张明楷研究范式”是否科学呢?这实在令人疑惑。
  2009年12月14日,正义网法律博客在首页推荐了博友“向渊而行”的文章“张明楷教授给我洗脑”(网址:http://xhw99.fyfz.cn/blog/xhw99/index.aspx?blogid=557026。2009年12月15日登陆)。该文提到,2009年12月初,最高人民检察院在广西南宁举办了全国检察理论人才培训班,在培训期间,张明楷教授作了题为“德日刑法中犯罪构成三阶层论”的学术报告。在学术报告中张明楷教授坦言,“他从不看中国教授的文章,因为德日刑法大家的文章和专著都看不完。”闻悉此言,我感到惊奇,也感到担忧。我惊奇中国竟真有这样独特而偏颇的刑法学者,我担忧具有偏颇刑法知识倾向的刑法学者会引领中国刑法学界走向非理性的异端。
  原来,我并不相信该博友所言为真,虽然向其求证时,其言之凿凿。为了进一步求证该言的真实性,我将我书柜里存放的张明楷教授所著的著作拿来浏览,这些著作是:《法益初论》、《刑法格言的展开》、《刑法学》、《刑法的基本立场》、《刑法分则解释原理》、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》。此外,我从中国知识网下载了张明楷教授近两年发表的刑法论文浏览。从张明楷教授论著的注释和参考文献看,张教授所引用的论著绝大部分为外国刑法学者或台湾地区刑法学者的论著,由此可见,博友“向渊而行”所言应基本属实。
  张明楷教授是我国刑法学界公认的、非常有成就的刑法学者,他在全国有无数的拥趸者。正因为如此,中国立法机关、司法机关、司法行政机关均非常关注张教授的刑法学术观点。张教授有较多机会参与中国刑法立法的讨论活动,许多司法机关在办案中或者培训活动中也希望得到张教授的学术意见,近几年来,中国统一司法考试机关也多次邀请张教授参与考试大纲的制定和出试题的活动。此外,近年来张教授也担任了一检察机关的要职。从这些情况看,张明楷教授已成为了我国的公众人物。张教授的学术观点已在一定程度上影响到中国刑法立法、刑事司法、法律人才培养以及刑法学研究方向,因此,张教授的学术观点的对与错将对中国刑事法治产生重要影响。张教授学术研究的方法和好恶将会影响到其学术观点的对错,从张教授学术论著来看,其研究范式是具有缺陷的,其不少学术观点是值得商榷的。为此,笔者对“张明楷研究范式”提出学术批评。
  张明楷教授精通日语、德语,在日本进修日本刑法学多年,对德日刑法学有着深入的研究。也许,由于他对德日刑法学情有独钟以及不屑阅读中国刑法学者的论著,因此,他的刑法学论著充满了德日刑法学的法言法语及判例,甚至司法考试试题也引用了德日刑法学的法言法语。由于其独好德日刑法学,因此,其刑法思维、研究方式和刑法理论体系具有浓重的德日刑法理论滋味。由于其忽视中国刑法学者的理论研究成果,因此,其一些观点偏离了中国的现实乃至中国现有刑法规定,从而形成了独特的“张明楷研究范式”。
  中国刑法学者的研究成果并非垃圾一堆。德日刑法学者并不一定都比中国学者聪明。其实,即使是法学研究生,也同样能写出高质量的论文,其成果同样值得一读。200多年前,意大利著名学者贝卡利亚在大学里仅学习了4年法律专业知识,几年后即完成了举世闻名的《论犯罪与刑罚》一书。当时,贝卡利亚年仅26岁。这一著作仅6万多字,但是,这本小书奠定了现代刑法的基本理念,贝卡利亚据此被称为“现代刑法的鼻祖”。一个26岁的青年所完成的一本小册子足以让无数耄耋刑法学人汗颜。当前,虽然中国刑法学界也存在浮躁的气氛,但是,许多中国刑法学者的研究成果有着诸多的真知灼见。中国刑法学者根植于中国的现实土壤,呼吸着时代法治的空气,因此,许多中国刑法学者的研究成果非常符合中国刑事法治实际,对中国刑事法治建设具有良好的推动作用。自1979年刑法典颁布以来,中国刑法学三十年的研究取得了令人瞩目的成就。因此,忽视中国刑法学者研究成果而仅对德日刑法学情有独钟的“张明楷研究范式”是有缺陷的。法学研究应吸收古今中外法学理论的精华,应尽可能穷尽相关问题的种种观点。若偏颇地钟爱德日刑法学者论著,有意忽视中国刑法学者论著,其研究成果的可信性将大打折扣。其实,张明楷教授的“犯罪论体系”观点、“结果无价值”观点、“未遂犯”观点、“刑法解释客观说”观点、“盗窃罪构成要件”观点以及“讼欺诈以诈骗罪定罪”的观点等均大有商榷的余地。“张明楷研究范式”的局限导致了张教授学术观点的局限。
  精通外语可以拓宽知识视野。张明楷教授精通日语、德语,让其刑法知识领域得到了巨大的拓展,但是,他在刑法研究中偏颇地钟爱德日刑法学者论著,而冷落中国刑法学者论著,这就走向了另一个极端,让自己变得更像一个德日刑法学者。他得了一座果园,却失去了一片森林。忽视中国刑法学者研究成果,最终的结果是缺乏对中国刑事法治现状及中国刑法学研究现状的足够认识,从而使自身的研究成果带来瑕疵。
  在全球化时代,中国刑法学研究应根植于中国现实,以兼收并蓄的包容态度,研究世界各国刑法理论精华。自改革开放以来,中国传统刑法学吸收了原苏俄刑法学的大量营养并茁长成长,现在,许多中国刑法学者对德日刑法理论、英美刑法理论以及其他国家的刑法理论进行学习和研究,并结合我国的现实情况创新发展中国刑法学,并取得了长足的发展,“兼收并蓄的包容研究范式”可以让中国刑法学得到全面发展,而对德日刑法学情有独钟的“张明楷研究范式”并不明智,它会让人一叶障目,不见泰山。
  张明楷教授是中国著名的刑法学者,若其坚守“张明楷研究范式”,他将永远只是中国区域的著名刑法学者,而不能成为世界级的刑法大师,因为无论张教授对德日刑法理论如何精通,若将其置身于德日刑法学界,他很难挤身于德日顶级刑法学者之列,反之,若张教授能正视传统中国刑法学,具有兼收并蓄的包容心态,创新研究出令世界瞩目的刑法理论,形成“新张明楷研究范式”,这将是中国刑法学界的大幸!我们期待一个世界级的中国刑法大师在世界东方屹立!

教育部办公厅关于以我国政府恢复对澳门行使主权为主题,在大中小学生中深入开展爱国主义教育活动的通知

教育部办公厅


教育部办公厅关于以我国政府恢复对澳门行使主权为主题,在大中小学生中深入开展爱国主义教育活动的通知
教育部办公厅



1999年12月20日,我国政府将恢复对澳门行使主权,这是继香港回归祖国之后的又一件历史盛事,是实现祖国统一进程中的又一重要里程碑,也是对青少年学生进一步学习邓小平同志关于“一国两制”理论和深入进行爱国主义教育的历史性机遇。为了适时对广大学生进行爱国
主义教育,我部拟定于1998-1999学年度,在大中小学生中进行以“喜迎我国政府恢复对澳门行使主权”为主题的爱国主义教育活动。现将有关事项通知如下:
一、各级教育行政部门和各级各类学校要抓住迎接澳门回归祖国的契机,结合学习党的十五大和贯彻落实《中共中央关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》精神,认真深入开展爱国主义教育。中小学校(含中等职业学校,下同)教育的重点是让广大学生了解澳门被侵占的历
史和中国近代史、现代史及中国革命史,了解新中国社会主义建设的伟大成就和建设有中国特色社会主义的伟大意义,知道《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的主要精神,认识澳门回归的历史背景和意义,从而树立民族自尊心、自信心和自豪感。高等学校教育的重点是认真学习邓
小平同志关于祖国统一的理论,了解《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》精神及国家对澳门的有关政策和澳门回归的伟大意义。要通过教育活动使广大学生进一步了解邓小平同志“一国两制”伟大构想的现实意义和历史意义。树立为实现祖国统一而奋斗的历史使命感和责任感,自觉
地团结在以江泽民同志为核心的党中央周围,为把建设有中国特色的社会主义全面推向21世纪而努力学习。
二、各级教育行政部门和学校要充分发挥主导作用,把这项活动融入学校日常教育之中,采取多种形式进行教育。中小学校主要利用课堂教学进行教育,语文、历史、地理和思想品德课、思想政治课等学科教师要充分利用教材中的有关内容对学生进行教育;同时还可以利用时事课和班
、队会等时间进行专题讲座等教育活动。高等学校要把澳门回归祖国作为形势与政策教育的重要主题,并通过举办报告会、专题讲座、演讲会、知识竞赛、征文、体育比赛、歌舞晚会等丰富多彩的活动,生动活泼地开展教育。
为了迎接澳门回归,把爱国主义教育活动推向高潮,我部拟在适当时候在人民大会堂举办迎接我国政府恢复对澳门行使主权的大型形势政策报告会,并下发有关音像资料。同时还拟举办京、津、沪、粤、港、澳等地大学生英语演讲比赛等教育活动。
三、各级各类学校要充分发挥共青团和少先队组织以及校外教育机构和基地的作用,利用团、队组织活动和社会实践活动对青年学生进行多种形式的生动活泼的教育。中小学校可通过升旗仪式、国旗下讲话、办宣传刊物(如校内报刊、墙报、黑板报等)、冬(夏)令营、组织观看有关
影视片、挂图、图册等形式进行教育。高等学校党团组织、学生会、群众性社团组织要充分利用澳门回归的契机,开展适应团员青年特点的教育活动,充分调动学生的积极性,开展多种多样的社会实践活动,建设积极健康向上的校园文化。
在开展的各项教育活动中,既要生动活泼,又要讲究实效。要区分不同年龄学生的特点和知识水平有针对性的进行教育;开展校外活动要注意学生的安全;提倡因地制宜,从实际出发,充分利用教学主渠道和当地条件进行教育。防止出现走形式和增加学生负担的现象。



1998年5月20日
                  中国债法的现状与未来

                崔建远 清华大学法学院 教授

  内容提要: 中国债法必须完善,应当制定债法典或民法典中的债编。侵权责任法具有债法所需要的品格,应纳入债法典之中。在未来的民法典采取将合同法、侵权责任法并列设编的体系下,应当设置债法总则。中国现行债法的众多制度及规范均应完善,明确构成要件和法律效果,不宜仅有禁止性规定而无相应的法律后果。


在《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 、《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 、《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称《侵权责任法》) 已经实施,《中华人民共和国民法( 草案) 》已经审议过一次的大背景下,修订《民法通则》、编纂《中华人民共和国民法典》显得十分必要且急迫,专家、学者的呼声愈来愈强烈。应中国社会科学院法学研究所之邀,为“瑞士债法百年暨中国民法立法国际研讨会”撰写本文,为立法提供参考意见,并就教于大家。
一、中国债法的现状
实质意义的债法,在中国已有多年的历史,但形式意义的债法在中国尚需建构。实质意义的中国债法,主要是《合同法》、《侵权责任法》、《民法通则》关于债权的规定( 第 84 条以下) ,以及其他法律、法规中有关债法的规范,再就是最高人民法院出台的司法解释中大量的债法规范。这些法律、法规以及司法解释承认了合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债,以及单方允诺之债、遗赠之债等。这使得财产变动基本上有法可依。
不过,应当看到,中国现行债法对待每种债的关系有轻有重,设置的债法规范繁简不一。例如,有关合同、侵权责任的规范相对充实; 而关于无因管理之债和不当得利之债,在《民法通则》上仅仅是各有一个条文; 至于单方允诺,全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律则根本未设规定。再者,在中国现行债法中,有相当一些条文只有禁止性规定,却欠缺相应的法律后果。这不符合法律规范应当具备构成要件和法律后果的基本要求。
从中国债法理论方面来看,共识虽有,但分歧不小。例如,有一派较有影响的学说认为,侵权责任法不属于债法。这在一定程度上影响了中国债法的顺利发展。在立法层面,虽有多数说主张设置较为详尽的债法总则,但也有两种意见很有影响,可能会成为中国债法制定的指导思想。其中,一种意见是不设债法总则,另一种意见是保持现行《合同法》总则不变,增设“拾遗补缺”作用的“小债法总则”。这会影响中国债法的科学化。
二、中国债法的未来
( 一) 需要克服的障碍
中国应当制定民法典,其中包含较为完善的债法。这是民法学者、专家的共同呼声。不过,制定什么形式的债法,债法包括哪些内容,则见解不同。
1. 制定科学的债法,必须克服侵权责任法不属于债法的理论障碍
一种意见认为,侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系,并以下述理由作为支撑: ( 1) 债是财产关系,债权必须具有财产性,而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性,所以侵权行为法不属于债法; ( 2) 债的同一性理论是债与责任合一的理论根据,侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,恰恰不符合债的同一性的要求; ( 3)责任不应是债的担保,侵权责任不应是债的范畴;( 4) 将侵权行为看作债,从法律关系上看混淆了义务与责任的区别; ( 5) 传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此,笔者分析与反驳如下:
( 1) 债果真均为财产法律关系吗? 无论是从债的本质及界定方面看,还是在民法发展史上,抑或是在近现代民法的立法例上,答案都是否定的,即债的关系虽然绝大多数为财产法律关系,但并非一律为财产法律关系,某些场合为非财产法律关系。
( 2) 在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下,侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系,其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系,并非债的关系与侵权责任关系的关系,不具有质的同一性,不存在适用债的同一性原理的余地。在这里,以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性,文不对题。
( 3) 主张侵权责任法已从债法分离出去的观点认为,应当抛弃视责任为担保的传统观念,把握法律责任的本质特征,明确民事责任的涵义。其逻辑是,否定了侵权责任为债的担保,就是在证明侵权责任非债的范畴,至少为这种观点的确立扫清了道路。
笔者理解,这种观点在这里存在着误解,其所谓的担保包括“债法上的保证,物权法上的抵押、质押、留置”。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”,并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”,而是指一般财产,或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴,不加区别,常相混淆”,是指一般财产责任与债务不加区别,一般财产与民事责任常相混淆。
既然责任为债务的一般担保,或者说总担保,指的是债务人的一般财产( 责任财产) 是债务的总担保,而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保(注:实际上,保证是将他人的一般财产在担保层面上拉入到债务人的责任财产中作为对特定债权的担保,抵押权、质权、留置权是就特定财产来担保特定债权,不是“债务的总担保”。),那么,仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债,尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务,也就未能说明侵权责任不是债,未能说明侵权责任法不属于债法。笔者认为,这种观点的论者肯定完不成这项任务,因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保,或者依据通说的表述,行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说,侵权责任关系也属于债的范畴。
( 4) 主张侵权责任法不属于债法的观点归谬说。如果说侵权行为的后果产生债,对债务人来说是产生了债务( 义务) ,也就是说违反了义务又产生了义务,这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是,先有不作为的义务,后有对不作为义务的违反,才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因,民事责任是果,而不相反。对此,笔者作出如下分析与反驳:
其一,侵权行为的后果就是侵权责任,此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任,责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因,民事责任是果”的逻辑。
其二,如果责任者再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升,这才是符合逻辑的。否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律,忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法,未免机械、僵硬。
还要指出,《侵权责任法》成为单行法,使之易于形成相对独立的体系,相对容易且合理地排列组合各项侵权制度及规范,也可能便于《侵权责任法》的自由发展,还有形式美的意义。但是,必须看到,“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的; 在一定程度上至少是任意的”。[1]186只要我们关于债及《侵权责任法》的基本理念未变,侵权责任及其法律没有像劳动合同及其法律等那样发生质变,那么,它是否成为单行法就不具有脱离债法与否的意义。
2. 消费者权益保护法不宜归入债法
鉴于德国债法现代化法将消费者关系纳入民法典,消费者权益保护法中确有相当的民法规范,中国学者也有将消费者权益保护法作为民法一部分的见解。对此,笔者表示反对,理由如下:
( 1) 《中华人民共和国消费者权益保护法》( 以下简称《消费者权益保护法》) 含有众多的管理性规定、处罚性规定,行政色彩浓厚; 在法律责任领域含有惩罚性损害赔偿( 未来修法时还应当增加召回等责任方式) ,与民法贯彻法律地位平等、意思自治、责任重在补偿的固有品格不符。若坚持民法的固有品格、纯洁性,就不宜将《消费者权益保护法》纳入民法之中。
( 2) 《消费者权益保护法》第 49 条将经营者有欺诈行为作为惩罚性损害赔偿的构成要件。其中的欺诈可被单独地、特殊地界定,不一定如同民法那样要求欺诈的构成必备故意这个要素。因为若强调欺诈的构成必须是经营者在提供商品或服务时具有故意,在相当多的案件中,消费者难以举证经营者具有故意,所以就无法基于《消费者权益保护法》第 49 条的规定请求经营者承担惩罚性损害赔偿; 在另外一些案件( 如商店出售假茅台酒) 中,假货是由个别的营销人员购入的,甚至是无意中进的货,作为法人的经营者的确不是故意出售假货,于此场合,若坚持民法关于欺诈构成的要求,买入假货的消费者也无法向经营者请求惩罚性损害赔偿,而这并不符合《消费者权益保护法》的立法本意。
( 3) 《合同法》第 113 条第 2 款不是直接规定惩罚性损害赔偿,而是将惩罚性损害赔偿的请求权规范基础导向《消费者权益保护法》第 49 条的规定。对此现象,结合其他各种理由,宜作民法没有规定惩罚性损害赔偿的解读。
( 4) 经济法作为一个与民法、行政法等部门法平起平坐的独立的法律部门,宜有自己独特的法律责任及其方式。可是,在相当长的时期内,经济法理论将行政责任、民事责任等不加改造地收入其法律责任的袋囊,并不可取。随着中国现行法逐渐地出现了惩罚性损害赔偿、产品召回、毁掉树木时在原地植树以恢复原状等责任方式,法律人可将它们收归经济法律责任的体系之中,形成的确不同于民事责任、行政责任和刑事责任的经济法律责任。从这个角度看,规定了惩罚性损害赔偿( 未来修法时宜再规定产品召回) 的《消费者权益保护法》也应当属于经济法。
( 5) 按照潘德克顿体系,民事主体均为抽象的人,不规定具体的人格。“消费者”、“经营者”显然属于具体人格,被规定于《消费者权益保护法》之中。就是说,《消费者权益保护法》在主体方面不合潘德克顿体系、风格的本质要求。经济法从不遵从潘德克顿体系,突出消费者的主体形象和地位,高扬优惠保护消费者等弱者的大旗。如此,环顾四周,将《消费者权益保护法》归入经济法较为合适。
( 二) 中国债法应当完善的内容
1. 建构中国债法,在形式方面需要制定中国债法典或中国民法典中的债编,在实质方面,需要完善、创设若干制度。大部分内容将在下文中予以说明,在此重点讨论应当设置债法总则的必要性和可行性。
( 1) 设立债法总则的必要性
其一,“概念之间的逻辑关系和上下属关系,概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念,简单地说就是体系,具有特别重要的意义。”[2]38 -39这是债法总则存在的理论基础之一。
其二,由于我国的法学教育多年来一直是向学生灌输抽象概括式的法律规范及其民法思维,处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维,能够解释和适用债法总则。这也是支撑设立债法总则的重要原因。
其三,提取公因式,形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则,其优点是多方面的: 首先,由于在一定范围上讲,总则是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果,[3]166总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起(注:应当指出,著者所谓“总则”的原意是指民法总则,不过,我认为其意义也适应于债法总则。),[3]24因而,设立债法总则可以使民法典简约,避免许多不必要的重复规定。其次,债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域,但若不设债法总则,只好把它们规定于某类债中,或者分而置之。如此,时常会出现准用的现象。“如果不设总则编,立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。”(注:参见[德]布德( Budde) : 《德国民法典中的参引》,载《法律学习》1984 年,第 578 页以下。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 30 页。)这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象,显然应予避免。最后,设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如,债权让与、债务承担被规定在《合同法》中,解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转? 合同关系是否因此而消灭? 许多问题随之而来,且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则,没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰,就比较明确地传输给人们这样的信息和规则: 债权让与就是债权的个别转让,只是原债权人退出该狭义的债的关系,如果该原债权人对债务人仍负有债务的话,这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下,该合同关系自然不会因债权让与而消灭,决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合,问题也同样如此。再如,清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因,单独规定在任何一种债中,都不适当; 若每种债中都予以规定,显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
( 2) 设立债法总则的可行性
其一,民法典把债分解为若干编,如合同法编、侵权责任法编,再设置一个债法总则编,合乎逻辑。不然,把一些不可或缺的规则,如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编,反倒不合体系化的要求。其二,不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债,无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼,它们都是与合同、侵权责任平行的制度。既然合同法、侵权责任法都独立成编了,不当得利、无因管理也应当如此处理,才合逻辑。不过,在内容方面,它们较合同法、侵权责任法终归相差悬殊; 在条文数量上,它们与合同法、侵权责任法毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑,它们单独成编,不合形式美的要求( 尽管符合实质美) 。把它们规定于债法总则编之中,为解决问题的方案之一(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
2. 关于合同法方面的完善
建构中国债法,需要进一步完善合同法部分。所做工作,至少包括以下方面:
( 1) 将本属于债法总则的内容从《合同法》中剔除,归还于债法。客观地说,《合同法》的总则部分系特定历史条件下的产物,即当时没有民法典及债法典,许多共同的债法准则虽然为实务所急需,但法律规范却尚付阙如。在《合同法》制定之时,民法典及债法典难以在若干年内出台,于是“临需受命”,使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色,装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先,一旦民法典及债法典制定,要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际,应当履行上述允诺,这里也要讲“诚实信用”。如此,债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。[4]73
( 2) 进一步完善先合同义务和后合同义务; 在解剖债之关系方面,在分别主给付义务·从给付义务·附随义务的前提下,重视附随义务的规范; 在扩张权益保护方面,进一步发展安全保障义务。需要注意,《侵权责任法》第 37 条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”的规定的着眼点,不在于物权人、人格权人及其相应的绝对权关系,而在于营业者或其他的社会活动者及其相应的特别结合关系,加之配置此类义务的情形十分有限,因而尚难由此得出债的关系与物权关系、人格权关系趋同的结论。所以,制定债法典或民法典中的债编,仍应坚持债的相对性原则,只可在有限的领域突破债的相对性。
( 3) 增设利息之债、选择之债等规范。利息之债十分普遍,其有效或无效的判断依据,与本金之债之间的关系,与本金之债担保之间的关系,与本金之债所衍生的违约责任之间的关系,等等,都是存在疑义且亟待解决的。在选择之债中,选择权的归属、性质、存续期间和效力,选择权可否附条件,选择之债的应用领域,等等,同样需要明确。
( 4) 进一步细化合同效力制度,如区分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。对此,有关司法解释有所创新、发展,但仍有完善的余地。制定债法典或民法典中的债编,应当明确合同成立、合同有效、合同生效的要件,径直规定合同不成立、合同尚未生效的法律后果,最好明确合同尚未生效可否解除以及此类合同项下的违约金条款的效力。
意向书、初步协议是一律不具有法律拘束力,还是区分情况而分别承认完全具有合同效力、部分内容具有合同效力、完全不具有合同效力,值得重视,应由债法典或民法典中的债编明确。
预约,在实务中常被应用,但其与本约的区分和特定情况下“视为”本约的标准,以及违反预约的法律责任是违约责任还是缔约过失责任,预约项下的行为债务可否强制执行等问题,日益凸显,制定债法典或民法典中的债编,应当表态,设置明确的规范。
( 5) 中国现行法没有区分合同变更与合同更改,至少在确定和贯彻债的同一性理论方面困难不小,影响到原合同项下的负担如何处理。建构中国债法,应当区分合同变更与合同更改,并丰富合同变更与合同更改的规范。在债法典或民法典中的债编中,分设合同变更制度和合同更改制度,确有必要。