浅谈政府采购救济途径中的前置程序
--------谷辽海
自我国政府采购法实施后，近两年的政府采购实践，往往将质疑程序作为质疑供应商提出投诉之前必经的前置程序。虽然质疑程序前置有其自身的合理性，它可使某些纠纷平息于质疑阶段，避免投诉程序的提起，从而在一定程度上节省了行政资源。质疑供应商如果未经过这一程序，那么行政主体一般就不受理投诉（相关的案例详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》，本文选自于该书，但本次发表时作了删节）。从现行法律的规定来看，对于质疑程序中就供应商所提出的询问、质疑，不论是采购人还是采购代理机构都有法定的义务及时作出答复和处理。作为一种义务性的行为规范，相对人倘若不遵守这一行为规范应该承担什么样的法律后果即法律责任，我国的政府采购法并没有作出相应的规定。相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。没有法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务也是徒劳的。实践中，由于有了质疑程序这一阶段，无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的难度。在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购主体如果不受理质疑申请，或者在法定期限内不作出答复意见，这就表明争议没有获得解决，甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为，此时视为质疑程序前置阶段已经过，允许相对人求助于行政救济，即行政主体对供应商的投诉予以受理。
2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。笔者认为，将质疑途径作为供应商寻求救济的初始阶段、前置程序，行政规章的这些内容限制了供应商自由选择救济途径的权利，如：“…….供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑……”。又如第十条规定：“投诉人提起投诉应当符合下列条件：投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商；提起投诉前已依法进行质疑；投诉书内容符合本办法的规定；在投诉有效期限内提起投诉；……”。财政部的这部行政规章前述所明确规定的质疑前置程序，与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突！
从我国政府采购法立法初衷来看，由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力，客观上采购主体与供应商的地位是不平等的，且供应商的合法权益经常遭遇采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体，法律赋予供应商多元的权利救济途径。其中之一就是有权向采购主体提出质疑。在政府采购活动中，采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人，在法律上享有平等的地位。但客观上，采购主体与供应商的地位并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容，对政府采购活动事项有疑问的，认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，等等问题，供应商可以向采购主体或者政府采购的监管部门提出，也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范，是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范，不论是采购人还是采购代理机构，对于供应商的质询，都应当及时作出答复；而行政主体对供应商的投诉也是应当及时作出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”，两者相互对比，在政府采购救济途径方面，供应商享有的基本上是权利，而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见，我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而，财政部出台的《政府采购供应商投诉处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。除了与我国政府采购法相冲突，前述的行政规章内容还与我国其它法律相碰撞、相抵触。我国政府采购的主要方式是公开招标。实践中的许多案件必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但离不开我国《招标投标法》的调整，况且目前政府采购法中还没有招投标的法律章节。根据我国《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标人可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉，究竟选择哪个部门来处理争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。
根据所述，财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》和《招标投标法》所规定的内容相撞车，相冲突。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法相矛盾相抵触，行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容无效。为维护我国法制的统一，必须废除行政规章中无效的内容。
（注：本文作者谷辽海系北京市辽海律师事务所主任、高级律师。本篇文章的原文内容选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，本次发表时经过删节编辑）。