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企业被吊销营业执照善后问题探讨/田凯

时间:2024-06-16 04:49:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9286
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市场退出问题研究

企业被吊销营业执照善后问题探讨



工商行政管理机关作为市场监督管理部门,每年都要对因违法经营、不参加年检或者其他原因的企业予以吊销营业执照,其数量是很大的。企业被吊销营业执照,意味着经营活动资格的终结。然而,对于企业营业执照被吊销后的许多遗留问题,在实际工作中普遍存在误区和盲点。

企业被吊销执照后的主体资格还存在吗?

现实中不乏这样的情况:甲、乙、丙三位自然人注册成立了一家有限责任公司,后因经营不善负债累累,无意再经营下去,最后人去楼空,工商部门在年检时不得不依法吊销了其营业执照。债权人为追讨其债权意欲起诉,可不知以谁为被告,以该法人吧,执照已被吊销,以股东吧,债务是法人所欠。之所以产生上述问题,原因是不明白执照被吊销后企业主体资格是否存在。其实在企业被吊销执照后,其主体资格是存在的,只是要区分不同的情况。
(一) 民事主体资格
《民法通则》第36条规定:“法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”《公司登记管理条例》第2条:“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止,应当依照本条例办理公司登记。”第38条:“经公司登记机关核准注销登记,公司终止。”《企业法人登记管理条例》第20条:“企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止经营,应当向登记主管机关办理注销登记。”由此可见,公司从出生(设立)到死亡(终止),其标志是以国家授权的工商行政管理部门的登记为准,即从“开业登记”为始,到“注销登记”为止。在企业未办理注销登记之前,其主体资格依然存在。企业被吊销执照,丧失的是民事权利能力,不能再开展经营活动,其民事活动只限于清理债权、债务,如进行诉讼,自然可以企业的名义进行。最高人民法院在对辽宁省高级人民法院“关于企业法人营业执照被吊销,其民事诉讼地位如何确定?”的答复中称:“企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消亡。因此,企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。”
(二) 行政主体资格
根据我国《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定,企业如对工商行政管理部门吊销其营业执照不服,有权申请行政复议,也有权提起行政诉讼。由此可见,企业在被吊销执照后的行政主体资格是存在的,如果不存在,从何谈起行政复议权和行政诉讼权?如果工商行政管理部门的具体行政行为违法,被法院撤销,企业的行政主体资格自始存在。
(三) 刑事主体资格
根据上述分析,企业在被吊销执照而未办理注销登记之前,如触犯刑律需要追究刑事责任,其刑事主体资格也是存在的,仍可以该企业为刑事责任的处罚对象,这与我国现行的《刑法》承认法人犯罪,并可将其作为刑事责任主体是一致的,如《刑法》第三十条“公司、企业┄┄实施的危害社会的行为,法律规定为犯罪的,应当负刑事责任。”
综上所述,企业法人营业执照被吊销,是依法剥夺其继续经营的权利能力,只是使企业丧失继续从事经营活动的资格,并不意味着企业的终止。在其清算、注销之前,其法人主体资格依然存在。当其认为合法权益受到侵害时,有权以企业的名义提起诉讼,当其有违法行为时,仍可以该企业为处罚对象。

现行法律规定存在的问题
之所以产生认识上的偏差,除人们对法律的学习、理解不够外,法律本身也存在缺陷。与之有关的规定,散见于《民法通则》、《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《破产法》等中,没有一部专门的法规可供操作,而且规定比较原则,不周全,不具体。还有一点,该问题本身就比较冷僻,人们对其接触、熟悉的程度相当有限,在人们的观念中,企业被吊销了执照,就等于已经死亡,而且公司是以其财产为限对外承担有限责任。
现行法律规定不明确、不具体,主要表现在:
1、《公司法》第192条,“有关机关”指的是哪些,不明确;
2、《公司法》第194条,“清算组织应当自成立之日起┄┄”清算组织本身应从何时成立,最长有多长的期限,没有规定。如当事人为逃避债务不去成立清算组织或者拖延成立,应该如何处理,没有规定;
3、《公司法》第194条,“┄┄未接到通知的,自第一次公告之日起九十日内,向清算组申请其债权。”如债权人因种种原因(如不可抗力)超出九十日方知有此公告,是否意味着丧失债权,再者, 该条也没有明确超出九十日即丧失债权;
4、公司被吊销执照后,应有一个一般的清算期限,不能久清不结;
5、公司被吊销执照后,应于多长期限内申请注销登记,如不申请,其法人代表、清算负责人承担何种责任;
6、《公司登记管理条例》第38条“经公司登记机关核准注销登记,公司终止”与第66条“公司破产、解散、清算结束后,不申请办理注销登记的,由公司登记机关吊销营业执照”之间不一致。因为“吊销营业执照”属于行政处罚,没有解决公司终止的问题,与公司终止的标志“经公司登记机关核准注销登记”不是同一概念。
几 点 结 论
企业法人营业执照被吊销,并不等于企业法人立即消灭,虽然其法人资格(严格意义上的)已不存在,但其权力能力、行为能力依然存在,只是处于不完全、不充分的状态,这与民法原理中的限制行为能力人,具有相通之处。
企业法人被吊销营业执照后,应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组依法进行清算,清算程序结束并办理了工商注销登记后,企业法人才归于消灭。因此,企业法人被吊销营业执照后至清算程序结束被工商机关注销登记前,应视为存续,仍可以自己的名义或者清算组的名义从事清算范围内的活动 ,可以自己的名义进行诉讼活动,起诉、应诉。从程序上,它具有民事诉讼主体资格;从实体上,它仍应以自己所有的财产对外承担责任 。
企业法人被吊销营业执照后,债权人如欲起诉,可以该企业法人为被告;企业法人自行组织清算的,也可以企业清算组织为被告;如有其上级主管部门负责清算的,可以该企业法人和其上级主管部门为共同被告;怠于清算的,可以该企业法人或者其上级主管部门为被告;无主管部门且怠于清算的,也可以该企业的全体股东为被告。
几 点 建 议
1、提高对企业被吊销营业执照善后问题重要性的认识。市场经营主体的“进入”与“退出”是一个问题的两个方面,要树立“生”与“死”同等重要的观念,不能只重视生而轻视死,尤其是在当今企业故意逃废债务,国有资产流失严重的情况下,努力处理好善后问题,有利于维护债权人的合法权益,维护正常的经济秩序,惩治以合法形式进行逃债的违法行为,健全社会主义市场经济秩序。
2、修改《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规,对涉及企业死亡之后有关善后问题不周全、不明确之处,予以明晰。
3、制定一部统一的法规,可取名为《企业终止清算管理办法》,明确企业终止经营后,如何进行善后,内容有:企业被吊销营业执照之后的法律地位、有谁组织清算、清算组从何时成立、成立期限、清算期限、债权人债权保护期限、其间应履行的法律手续、清算组织及成员不作为的法律责任等等。





山东蓬莱市工商局 田 凯
电话:0535-5615701 邮编:265600
二○○三年五月二十六日




注:该文发表于《中国工商管理研究》2003年第八期

江西省实施《中华人民共和国母婴保健法》办法

江西省人大常委会


江西省实施《中华人民共和国母婴保健法》办法
江西省人民代表大会常务委员会



1999年4月15日江西省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议通过,自1999年6月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了保障母亲和婴儿健康,提高出生人口素质,根据《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 各级人民政府应当加强对母婴保健工作的领导,将母婴保健事业纳入本地区国民经济和社会发展计划,为母婴保健事业的发展提供必要的经济、技术和物资条件;按照国家有关规定,逐步推行母婴保健保偿责任制,建立健全县(市、区)、乡(镇)、村母婴保健工作三级服务
网,保障母亲和婴儿获得医疗保健服务。
县级以上人民政府(包括地区行政公署,下同)应当对边远贫困地区的母婴保健事业给予重点扶持。
第三条 县级以上人民政府卫生行政部门对本行政区域内的母婴保健工作实施管理和监督,主要职责是:
(一)制订本地区母婴保健发展规划,报同级人民政府批准后组织实施;
(二)依法制定母婴保健工作规范和技术管理措施;
(三)负责母婴保健宣传教育、培训工作,考核从事母婴保健监督、监测的工作人员;
(四)依法对医疗保健机构和从事家庭接生的人员进行监督,核发相应的合格证书;
(五)依照《母婴保健法》及本办法的规定实施奖励和处罚。
县级以上人民政府计划、财政、物价、民政、计划生育、公安、教育、科技等有关部门应当在各自职责范围内配合同级卫生行政部门做好母婴保健工作。
各级工会、妇联和共青团等社会团体应当协助卫生行政部门做好母婴保健工作。
第四条 符合下列情形之一的单位或者个人,由县级以上人民政府及其卫生行政部门给予表彰、奖励:
(一)在母婴保健工作中做出显著成绩的;
(二)在母婴保健科学研究中取得显著成果的;
(三)在推广先进、实用母婴保健技术,普及母婴保健科学知识的宣传教育中有突出贡献的。

第二章 婚前保健
第五条 医疗保健机构应当依法开展婚前卫生指导、婚前卫生咨询和婚前医学检查。经婚前医学检查,医疗保健机构应当出具婚前医学检查证明。
医疗保健机构应当在农村开展巡回婚前保健服务,或者在边远的地方设立婚前医学检查代检点。
第六条 准备结婚的男女,经婚前医学检查,一方有下列情形之一的,医师应当提出医学意见,准备结婚的男女双方应当暂缓结婚:
(一)患指定传染病在传染期内的;
(二)患精神分裂症、躁狂、抑郁型精神病以及其他重型精神病在发病期内的。
第七条 经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;男女双方同意不生育并采取长效避孕措施或者施行结扎手术的,可以结婚。

第三章 孕产期保健
第八条 医疗保健机构应当按照国务院卫生行政部门制定的技术标准和规范,为育龄妇女和孕产妇提供下列保健服务:
(一)为孕育健康后代提供医学指导与咨询,对严重遗传性疾病和碘缺乏等地方病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见;
(二)为孕妇建立孕产期保健手册,做好高危孕妇筛查和监护管理工作,为孕、产妇提供卫生、营养、心理等方面的咨询和指导,以及产前定期检查等医疗保健服务;
(三)对胎儿生长发育进行监护,提供咨询和医学指导;
(四)为孕妇住院分娩和治疗提供优质服务,预防和减少产伤、产后出血和产褥感染,推行新生儿复苏技术,预防并及时治疗出生窒息;
(五)为新生儿生长发育、母乳喂养和护理提供医疗保健服务;
(六)对产妇定期进行产后访视,提供避孕措施方面的医学指导和医疗服务。
第九条 禁止采用技术手段对胎儿进行性别鉴定。但怀疑胎儿患有伴性遗传病、严重X连锁智力低下等疾病,医学上确有需要进行胎儿性别鉴定的,必须到有遗传病诊断、产前诊断专项技术服务许可证的医疗保健机构,由相关专业技术人员签署医学意见,经省人民政府卫生行政部门批
准后,方可进行。
第十条 对患有下列严重疾病或者接触致畸性物质,妊娠可能危及孕妇生命或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的,医疗保健机构应当予以医学指导和随访:
(一)患有妊娠合并严重的心、肝、肺、肾疾病和糖尿病;
(二)患有严重精神性疾病,或者严重的妊娠高血压综合症;
(三)接触苯、有机汞、农药等化学物质,以及放射线、同位素等物理物质,或者怀疑感染风疹、巨细胞等病毒、弓形体等生物物质;
(四)省人民政府卫生行政部门规定严重影响生育的其他疾病和致畸性有害物质。
第十一条 经过产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当及时对孕妇进行产前诊断。
第十二条 生育过严重缺陷婴儿的妇女再次妊娠前,夫妻双方应当到取得产前诊断和遗传病诊断许可证的医疗保健机构接受医学检查。
第十三条 经确诊有《母婴保健法》第十八条第(一)项、第(二)项规定情形的,或者确诊患有医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医疗保健机构应当出具诊断证明和提出终止妊娠的医学意见,并书面通知女方户口所在地的计划生育部门。
第十四条 孕妇应当到医疗保健机构住院分娩。不具备住院分娩条件的孕妇,应当由经过县级以上人民政府卫生行政部门考核合格的人员实行消毒接生。
第十五条 医疗保健机构应当按照国务院卫生行政部门的规定,出具国家统一制发的新生儿出生医学证明。家庭接生的,由所在乡镇卫生机构出具新生儿出生医学证明。
公安机关在办理户籍登记时,应当查验新生儿出生医学证明。

第四章 婴儿保健
第十六条 医疗保健机构应当开展以下婴儿保健工作:
(一)采取有效措施,提高婴儿的母乳喂养率;
(二)开展新生儿先天性甲状腺功能低下、苯丙酮尿症和红细胞葡萄糖-6-磷酸脱氢酶缺陷症等疾病的筛查;有产科的医疗保健机构负责新生儿疾病筛查的取样和送检工作;新生儿疾病筛查机构负责新生儿疾病筛查工作,并对医疗保健机构的取样、送检进行质量监控和业务指导;
(三)对新生儿进行登记,建立保健手册,按照国务院卫生行政部门确定的技术标准和保健工作常规对新生儿进行家庭访视,对婴儿进行定期健康检查和预防接种,并提供有关母乳喂养、合理膳食等科学育儿的知识;
(四)开展婴儿常见病、多发病的防治工作,并提供眼、耳、口腔保健服务,以及促进婴儿神经、精神发育的医疗保健服务。
各级人民政府应当采取措施,使前款第(二)项规定筛查出的患儿能够及时得到治疗。
第十七条 收养婴儿的福利机构和托幼园(所)必须具备基本卫生条件,符合省人民政府卫生行政部门规定的卫生保健合格标准。
第十八条 医疗保健机构应当按照国家有关规定负责对收养婴儿的福利机构和托幼园(所)的卫生保健进行业务指导,并定期对其卫生保健状况进行监测。
在收养婴儿的福利机构和托幼园(所)中从事管护婴幼儿工作的人员,必须每年到辖区内指定的医疗保健机构进行健康检查,领取健康合格证。

第五章 母婴保健保偿责任制
第十九条 在本省行政区域内推行母婴保健保偿责任制,应当坚持预防为主、平等自愿、有偿服务的原则。
第二十条 参加母婴保健保偿的医疗保健机构和投保者应当签订保健保偿服务合同,建立保健手册,明确双方的权利、义务和责任,以及保健服务内容、保偿范围和赔偿金额。
保健保偿服务对象、期限、保偿范围、保健程序、保健保偿费以及赔偿金的标准按照省人民政府卫生行政部门的规定执行。
第二十一条 医疗保健机构提供保健服务应当按照本办法的规定,对保健保偿对象进行定期检查、访视和监护、监测,及时给予卫生指导,对高危孕产妇和体弱儿应当实行专案管理。医疗保健机构因技术或责任原因造成服务对象发生保偿范围内的疾病,应当向服务对象支付规定数额的
赔偿金。
第二十二条 医疗保健机构应当从母婴保健保偿费用中提取一定比例作为赔偿金,专户储存。具体比例由省人民政府卫生行政部门确定。
母婴保健保偿费必须实行独立核算,专款专用。严禁挤占、挪用母婴保健保偿费。各级人民政府审计、卫生行政部门应当加强对母婴保健保偿费使用的监督。

第六章 医学技术鉴定
第二十三条 公民对依法许可的医疗保健机构出具的婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断结果持有异议的,应当在接到检查诊断结果之日起15日内,向出具结果的医疗保健机构所在地依法设立的母婴保健医学技术鉴定组织(以下简称医学技术鉴定组织)申请医学技术鉴定。公民对
鉴定结论不服的,应当在收到鉴定结论之日起15日内向上一级医学技术鉴定组织申请重新鉴定。
医学技术鉴定组织应当在接到鉴定申请之日起30日内作出医学技术鉴定结论,如有特殊情况,经省人民政府卫生行政部门批准,可适当延长,但延长期不得超过60日,并及时通知申请人。
医学技术鉴定分省、地(市)、县(市、区)三级鉴定,省级医学技术鉴定组的鉴定为最终鉴定。
从事医学技术鉴定的人员,必须具有临床经验和医学遗传学知识,并具有主治医师以上的专业技术职务。
第二十四条 医学技术鉴定组织进行鉴定时,必须有5名以上相关专业的鉴定组织成员参加,遵循少数服从多数的原则,不同意见必须记录在案。与申请鉴定当事人有利害关系的人员应当回避。
鉴定结论应当有参加鉴定的成员签名,并加盖医学技术鉴定组织的印章。与鉴定有关的材料和鉴定结论原件必须存档。
第二十五条 申请医学技术鉴定应当缴纳鉴定成本费用。鉴定成本费用由申请人预付,原检查、诊断结果与鉴定结论一致的,由申请人承担;原检查、诊断结果与鉴定结论不一致的,由原检查、诊断的医疗保健机构承担。
鉴定成本费用的标准,由省人民政府财政、物价部门会同卫生行政部门制订,报省人民政府批准。

第七章 监督管理
第二十六条 实行母婴保健技术服务执业许可证制度。医疗保健机构必须取得《母婴保健技术服务执业许可证》,方可开展《母婴保健法》规定的业务。
医疗保健机构开展遗传病诊断、产前诊断和涉外婚前医学检查,必须经过省人民政府卫生行政部门许可;开展婚前医学检查,必须经过地区行政公署或者设区的市人民政府的卫生行政部门许可;施行结扎手术、终止妊娠手术和助产技术必须经过县级人民政府卫生行政部门许可。
第二十七条 从事《母婴保健法》规定的医疗保健服务人员,必须参加专业知识培训,经考核取得《母婴保健技术考核合格证书》,方可从事相应的技术工作。
遗传病诊断和产前诊断人员的考核发证,由省人民政府卫生行政部门负责;婚前医学检查人员的考核发证,由地区行政公署或者设区的市人民政府的卫生行政部门负责;结扎手术、终止妊娠手术人员和助产人员的考核发证,由县级人民政府卫生行政部门负责。
第二十八条 医疗保健机构应当建立婴儿出生及死亡报告、新生儿出生缺陷监测和孕产妇死亡报告制度,做好孕产妇、婴儿的死亡评审工作,并向所在地的人民政府计划生育、统计部门提供婴儿出生和死亡资料。

第八章 法律责任
第二十九条 未取得国家颁发的有关合格证书的单位和个人,有下列行为之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止违法行为,并根据情节给予警告或者按违法所得的5倍以上10倍以下处以罚款;违法所得难以计算的,处以2000元以上2万元以下的罚款:
(一)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、医学技术鉴定的;
(二)实行终止妊娠手术的;
(三)出具《母婴保健法》规定的有关医学证明的。
前款第(三)项出具的有关医学证明无效。
对未取得国家颁发的有关合格证书,施行结扎手术、终止妊娠手术、助产以及其他方式致人死亡、残疾、丧失或者基本丧失劳动能力的,应当依法承担民事赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 威胁、殴打母婴保健工作人员或者以其他方式阻碍母婴保健工作正常进行,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 从事母婴保健工作的人员违反《母婴保健法》和本办法规定,出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的,由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分;情节严重的,依法取消执业资格。
对违法进行胎儿性别鉴定的,还应当依照《江西省计划生育条例》的规定给予处罚。
第三十二条 婚姻登记管理人员对未取得婚前医学检查证明、医学鉴定证明,或者经婚前医学检查确认不能结婚、暂缓结婚的当事人给予结婚登记的,由其所在的婚姻登记管理机关撤销其婚姻登记管理员的资格并给予行政处分。
对不符合婚姻登记条件而给予结婚登记的,应当撤销婚姻登记,并收回其婚姻登记证书。
第三十三条 卫生行政部门和有关部门的工作人员违反本办法,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。

第九章 附则
第三十五条 本办法自1999年6月1日起施行。



1999年4月16日
浅析罗马法对英国法的影响

作 者:崔相伟

单 位:中国人民大学法学院


内容摘要


英国法是罗马法系外的法律体系。由于人种和文化上的差异,政治上不强烈的需求以及罗马法复兴时间上的姗姗来迟,英国法走向了一条独立的发展道路。但是,英国法许多法律部门受到了罗马法的影响,有些甚至直接继受至罗马法,或者说存在直接的渊源联系。英国法对罗马法的继受是片断式的继受,具体规则原则的继受,选择性的继受,体系下的继受。英国法与罗马法的相似之处远远超出了人们曾经的想象,甚至如果我想寻找罗马古代社会法的痕迹,那么我们应该首先转向英国法。


关键词 罗马法 英国法 体系外的继受 古典罗马法 衡平原则


第一节 引言

如果说英美法系和大陆法系是近现代法律体系中的两朵奇葩,那么,罗马法无疑是古代法律体系中的翘楚。罗马法对大陆法系的形成和发展起到了至关重要的作用。无论是法国法系,还是德国法系,均深深地烙上了罗马法的烙印。甚至可以说,没有罗马法就没有大陆法系——至少不会是现在样子的大陆法系。
然而,谈到罗马法对英美法的影响,学术界大多学者认为罗马法对英美法形成和发展的影响很小或者微乎其微,有些学者甚至否认罗马法对英美法的影响,仿佛罗马法是英美法系体系外的异类。然而,事实是不是这样呢?笔者带着疑惑,主要针对罗马法对英国法的影响,进行一番探讨,希望有所发现,以解心中之疑惑。

第二节 罗马法系外的英国法

英国(英格兰)地处欧洲大陆的边缘,当欧洲大陆如火如荼地展开罗马法复兴运动的时候,英国却无动于衷,从地域上看,似乎也不会让人觉得奇怪。但是,地域上的偏远,并不是英国排斥罗马法的深层次原因,不然就无法解释同样地处不列颠的苏格兰为什么全盘接受了罗马法。英国没有全盘接受罗马法的原因主要有如下几个方面。
第一, 人种和文化上的差异。
英国大地上最早的定居的民族是凯尔特人,后来罗马人入侵,将英格兰并入罗马的版图,并修筑了哈德良长城,以保护英格兰。之后,蛮族入侵罗马帝国,而侵入英格兰的日尔曼人是盎格鲁撒克逊人,他们与侵入法国、意大利、西班牙的日尔曼人不同,后者的部落包括汪达尔人,哥特人等,他们早在罗马帝国崩溃之前就已经进入了罗马帝国的疆域,并熟悉了罗马文明——如果不是接受的话。他们对罗马文明并不排斥。而英格兰则相反。“来自北海沿岸的弗里斯人、朱特人、盎格鲁和撒克逊人,来自爱尔兰的苏格兰人,同时从海上入侵,在这种冲击下,罗马文明几乎荡然无存。英格兰岛与大陆的背景不同,他不是补充人员式的日尔曼殖民化,而是移民式的日尔曼殖民化。” 如是乎,罗马文明(包括罗马法)从英格兰消失了。而继盎格鲁和撒克逊人之后的是来自法国的诺曼人于1066年征服了英格兰。诺曼人虽然是从法国入侵的,但他们是来自北欧的日尔曼人,即维京人,于熟悉罗马文明的法国人不同。诺曼人的文化是日尔曼式的,而非罗马式的。这样,英格兰彻底和罗马文化分道扬镳了,只留下历史尘埃里的哈德良长城依旧在北方的风雪中守候。
第二, 英格兰对罗马法政治上的需求不如大陆法系国家强烈。
由于“诺曼入侵”是异族征服,因而民族矛盾十分尖锐,这客观上使诺曼人只有建立强有力的中央集权制政体才能统治英国。为此,威廉一世通过一系列政治、经济改革,建立起了当时欧洲独一无二的、以强大王权为中心的中央集权制国家政体。在此基础上,11世纪初,英格兰建立起了一个强有力的中央集权政权。罗马法在公法方面的理论是崇拜权力,西欧各国的君主都“把罗马法作为反对封建割据势力的理论依据。《学说汇编》第一句就指出:‘君皇决定的事具有法律效力’。” 促成君主专制的但由于威廉一世的措施已使英国建立起来了坚不可摧的强大王权,所以英国就不像西欧大陆国家一样,迫切地需要这种强化王权的法律理论为其政治服务。
第三, 罗马法复兴时间上的姗姗来迟。
罗马法的复兴始于12世纪初,经过注释法学派、沿革法理学派等对罗马法的研究和总结,“在15-16世纪的欧洲各国出现普遍采用罗马法的热潮,并最终使罗马法成为现代各国制定调整商品经济关系的法律的基础。” 然而,自从1066诺曼人征服英格兰开始,普通法便开始产生,到亨利二世(1154-1189年)时,普通法已经基本形成。所以,当欧洲大陆开始复兴罗马法的时候,英国普通法体系已经初具雏形,并焕发出勃勃生机。到15、16世纪时,英国判例法体系已经确立,不可能像大陆一样接受罗马法体系。
由于上述原因,英国法便形成了独特的体系,游离于欧洲大陆之外。

第三节 英国法——体系下的继受

通过上面的分析,我们可以发现,英国法在很大程度上并没有受中世纪罗马法复兴后的罗马法体系的影响。然而,这是不是说明英国法没有受罗马法的影响呢?这取决于我们如何定义罗马法。如果我们仅仅将罗马法定义为经过中世纪法学家研究发扬的罗马法学派的学说,那么,英国法无疑游离于罗马法之外。但是如果我们把眼光集中于古典罗马法,即在罗马国家适用的罗马法,那么我们就会得出完全不同的结论。而且,前一种观点未免有失公正。它把罗马法仅仅局限于后人发挥改造的体系化的罗马法,而非原汁原味的罗马法,并且以此作为英国没有继受罗马法的根据。多么荒谬啊!我们知道,法国沿革法理学派研究罗马法之后,经过后人的继续发扬,有了《拿破仑民法典》 ;德国历史法学派的研究成果为《德国民法典》的编纂奠定了基础(虽然他们反对德国编纂统一的法典,在很大程度上是对德国编纂法典的反动 )。英国是法制文化发达的国家,并不是一个法制继受国家。我们没有人会对德国没有继受法国民法体系产生疑问,因为他们各自形成了自己的法律文化。同样,英国也如此,作为一个“傲慢”的民族,英格兰人怎么会否定自己的法律文化,接受法国或者德国的法律呢?就算英国要接受罗马法,他们也不会把自己归化如法国或者德国法系,他们会自己开创一种完全不同的道路和体系。不然,英国就不是日不落帝国!况且,如果我们的视角从古典罗马法出发,就会发现完全不同的结论。
英国受古典罗马法的影响主要表现在以一下几个方面:
第一, 英国法对古典罗马法的具体规则、制度以及原则的继受。
英国法虽然没有接受大陆法学家体系化的罗马法,但是却从古典罗马法中汲取营养,并加以吸收发扬,形成了自己的规则,制度原则。例如英美法的衡平原则。“罗马人是衡平法的最早实践者,最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念,将它发展为一套完整的法律制度。 梅因在《古代法》中也对二者进行了比较,虽然没有说英国的衡平法渊源出自罗马法,但是却承认二者惊人的相似。 另外,英国的令状制度和罗马法的程式诉讼是如此的相似,以至于让人产生迷惑,以为他们有什么渊源联系。而二者打破其桎梏的方式也是惊人的相似——都是法官创造新的令状或程序。
如果要举一个罗马法对英国法具体制度的影响,可以以诽谤制度为例。“罗马法中,对诽谤行为的划分主要是以诽谤究竟是否私下还是公开发表,是否属于特定的内容为依据的,而并非以口头还是书面的表达方式作为划分标准。早期诽谤性的歌谣和后期的匿名的讽刺诗一起构成了刑事性诽谤。是否属于刑事诽谤的范畴并不取决于发表的形式,而是取决于所陈述的事实的性质、传播的范围以及它的匿名性。” “罗马的刑事诽谤法律规则是在1606年的De Libellis Famosis 案中正式被导入英国的法律体系的。”“判决要点如下:‘任何的书面诽谤,或者是针对普通平民的,或者是针对官员或其他公众人物的。即使诽谤是针对普通平民的,也仍然要严惩。因为虽然这一诽谤只是针对个人的,但是它将刺激这个家族中的所有成员、亲戚、朋友起来复仇,由此就会造成争斗从而破坏社会的安宁与和平,导致流血牺牲和其他巨大的麻烦。如果这一诽谤是针对官员或其他公众人物的,那这就是一种更大的冒犯。因为这不仅破坏了社会的安宁,而且是对政府的诽谤和丑化。试想,国王指派和选拔来治理他的国民的大臣居然被指控说是腐败或邪恶的,还有比这更大的对政府的诋毁和丑化吗?’” 这样,罗马法的规则被完整引入了英国判例法。但是,由于判例法的灵活性,英国法在引入罗马法规则的时候,法官往往加入自己的意见,而且,考虑到后来的判例的影响,先前的规则往往被变的面目全非,发现罗马法的痕迹已经不再那么明显了。
第二, 对某些法律部门如商法、海商法的影响。
罗马法对英国法的许多法律部门直接产生了深刻的影响,甚至成为了其主要的渊源。当然,其对各个部门的影响并不是相同的,而是因不同的部门而有所差别。对有些部门影响及其深刻,而另一些则没有这么强烈。根据罗马法对英国法各部门的影响的强烈程度,可以将这些部门分为一下几类。
(一) 英国的商法在其形成初期,大都受到罗马法的影响。
例如英国的信托法,侵权法。但是,罗马法对这些部门的影响并非简单的移植,而是这些部门在发展过程中对罗马法平行的借鉴。换句话说,这些部门的自主发展与这些部门对罗马法的吸收是平行进行的。例如,英国信托法的起源是王权通过税收对臣民财产的控制。英国臣民通过设定信托来逃避财产税。英国自己的土壤产生了自己的法律,而英国人又从罗马法那里找到了知音,于是,罗马法的概念、术语、规则被英国人心满意足地拿了过来。
在这种情况下,也许是社会和法的发展的本质规律的原因,罗马人和英国人法律实践产生了相同的法律需要,于是他们一拍即合。在这些情况下英国法对罗马法的吸收是无可置疑的。不然,英国法中为什么会有如此多的罗马法律术语?很难想象英国人会自己创造一个制度,但是却舍弃英语,而以拉丁语来命名。难不成英国人是疯子?理性的解释只有一种,那就是他们有渊源联系。
(二) 对罗马法的直接的接受。
这一点在海商法中尤其明显。海商法的渊源起自传说中的罗德海商法。“海事法中最有特点的共同海损法律制度,其基本原则明确地记载在东罗马帝国皇帝Justinian一世时编纂的法典上,因而罗德法也就成了人们引证的根据”。 罗德海商法到中世纪时的版本之一有奥列隆法(当然有新的海上习惯的汇入,但这并不代表以前习惯的废除)。中世纪的英国直接承认了奥列隆法的规则。“奥列隆法及其他海商法典的有关规定,即便在今天仍然为英国法院广泛引用。” 可以看出英国海商法是在多大程度上受到了罗马法的影响。
笔者一直疑惑,为什么古典罗马法和早期英国法会如此地相似?想一想罗马和英国地法官都用衡平原则断案,想一想罗马的程式诉讼和英国的令状制度(以及“无令状即无救济”),想一想罗马人为解决程式诉讼的弊端而创造的新的程序和英国人新创造的令状,再想一想罗马法官和英国法官通过审判创造的法律(裁判官法和判例法),我们会迷失在自己的思考中。这时候我们会问,到底是经过后人发挥的体系化的罗马法(法国法系和德国法系)更接近罗马社会的法律呢?还是英国法更与古典罗马法相似?且不问英国法和罗马法的渊源关系,如果我想寻找罗马古代社会法的痕迹,那么我们应该首先转向英国法。也需是法律发展的本质规律,也许是历史的巧合,罗马法和英国法成了孪生兄弟。

第四节 结语